Reaseguro

Concepto

El reaseguro es una modalidad de seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al estipular los contratos de seguro directo con sus clientes. El artículo 77 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en lo sucesivo, LCS) define el reaseguro como aquel contrato por el que una de las partes (reasegurador) se obliga a reparar, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, el daño patrimonial sufrido por la otra parte (reasegurado o asegurador directo) a consecuencia del pago de una indemnización derivada de un contrato de seguro. La Exposición de Motivos de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados [Texto Refundido aprobado por Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (en lo sucesivo, TRLOSSEA)] afirma que la regulación del contrato de seguro se ha caracterizado históricamente por su función tutelar de los tomadores, asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados de contratos de seguro privado. La actividad aseguradora supone el intercambio de una prestación presente y cierta, la prima, por una prestación futura e incierta, la indemnización; lo que exige garantizar que cuando eventualmente se produzca el siniestro que motive el pago de la indemnización la entidad aseguradora esté en situación de poder hacer frente a su obligación. Ello justifica que la ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras por los poderes públicos resulte una materia de interés público, para comprobar que mantienen una situación de solvencia suficiente que les permita cumplir su objeto social. Y la intención legislativa resalta claramente en la Ley de Contrato de Seguro (artículo 2 LCS), cuando dota a sus normas, salvo excepciones, de carácter imperativo, con la posibilidad no obstante de modificarlas contractualmente siempre que la cláusula que sustituya a la disposición legal sea más beneficiosa para el asegurado.

Uno de los elementos que han de contribuir a una mejor defensa de los intereses del asegurado es el correcto funcionamiento del mercado. Por ello, cuando se trata de establecer un concepto de tutela del usuario de los servicios aseguradores, se pone el acento en la existencia de un eficiente sistema de empresas independientes, dotadas de una fuerte solvencia patrimonial y financiera. El ámbito en el cual actúan estos operadores o entidades aseguradoras es el mercado. En un mercado de productos asegurativos de masa dirigido a un público muy amplio, son elementos caracterizadores relevantes las innovaciones de los productos asegurativos, la utilización de nuevos sistemas de distribución y la aparición de nuevas figuras de intermediarios. En este orden de cosas, el reaseguro cumple una función técnico-económica de la mayor importancia, en la medida en que permite a las entidades aseguradoras asumir un mayor número de operaciones, al fraccionar y repartir los riesgos y sumas aseguradas con otras entidades de la misma naturaleza en la proporción necesaria para que no resulte peligroso hacer frente a la masa de riesgos directamente cubiertos a sus asegurados.

Delimitación de su ámbito

En realidad, todas las normas de la Ley de Ordenación y Supervisión de las entidades aseguradoras y reaseguradoras tienen como finalidad general la de garantizar al asegurado que el asegurador, llegado el momento de cumplir la prestación de cobertura asumida en el contrato, estará en condiciones de hacer frente a sus deberes frente a aquel. La vigente ley trata de incorporar normas de Derecho comunitario en dicha materia. En concreto, la Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (en adelante Directiva Solvencia II) que requieren ser incorporadas a una norma de rango legal, al tratarse de importantes modificaciones en el esquema de supervisión de la actividad aseguradora. Cuerpo legal modificado por la Directiva 2014/51/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, por la que se modifican las Directivas 2003/71/CE y 2009/138/CE y los Reglamentos (CE) n.^o 1060/2009, (UE) n.^o 1094/2010 y (UE) n.^o 1095/2010 en lo que respecta a los poderes de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación) y de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados) (Directiva Ómnibus II).

Desde los inicios de la actividad aseguradora, la legislación en este sector se ha orientado por la protección del asegurado, siendo en este sentido una avanzada de lo que después habría de ser la protección de los consumidores. Varias circunstancias confluyeron en esta preocupación, visible sobre todo en la regulación del contrato de seguro, pero también en la llamada legislación de control:

• • En primer lugar, las dimensiones de las empresas de seguros que para cumplir adecuadamente sus funciones de cobertura de los riesgos asegurados debían disponer de medios financieros suficientes, frente a los asegurados, dispersos y de menor entidad económica, salvo en algunos ramos, como en el sector de los seguros marítimos.
• • En segundo lugar, la misma estructura del contrato eventual de seguro, ya que el asegurador compromete el cumplimiento de una prestación en el futuro al asegurado, quien ya ha cumplido en un momento anterior con su prestación de pago de la prima. Finalmente, el hecho de que en la contratación de seguros se manifiesta muy tempranamente la utilización de condiciones generales de la contratación, debido al carácter repetitivo de los contratos como una de las condiciones técnicas para la homogeneización de los riesgos que asumía la empresa aseguradora.

Resulta claro que, con independencia de la dificultad de configurar conceptualmente al asegurado como consumidor final mediante la aplicación de la normativa de tutela de consumidores y usuarios, el asegurado es protegido por las normas del Derecho de seguro en su totalidad. Si se discute la aplicación de la Ley de Contrato de Seguro al contrato de seguro marítimo no es porque el asegurado protegido no sea consumidor, sino porque las normas del Código de Comercio reguladoras del seguro marítimo no fueron derogadas por la Ley de Contrato de Seguro. Por otro lado, el asegurado, si es consumidor, quedará protegido no solo por las normas del Derecho de seguros, sino también por las normas, más generales en su contenido pero más enérgicas en su formulación y alcance, de la legislación que protege a los consumidores. Por eso, cuando el Legislador español flexibiliza los contratos de seguro sobre grandes riesgos no menciona la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sino que, simplemente amplía el ámbito de libertad contractual en el que se desenvolverán los asegurados y aseguradores al celebrar los contratos de seguros.

La configuración del asegurado como consumidor final resulta muy amplia. El artículo 3 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone que "a los efectos de esta norma", son consumidores o usuarios "las personas físicas y jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad comercial, empresarial, oficio, o prefesión". El antiguo artículo 1.3 pretendía aclarar esta disposición cuando perfilaba negativamente la figura del consumidor o usuario, estableciendo que no tendrían esa consideración "quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". Y es claro que el asegurado no contrata un seguro para cederlo o transmitirlo. Salvo los casos en que un asegurador cede en reaseguro un seguro o que conviene con otros aseguradores dividirse el riesgo, en régimen de coaseguro, el seguro no circula más que excepcionalmente (artículo 9 LCS sobre transferencia de póliza), sobre todo, cuando se transmite el objeto sobre el que recae el interés asegurado (artículo 34 LCS).

Pero el asegurado puede haber contratado el seguro como uno de los elementos que proporcionan o facilita el buen éxito de la actividad, de carácter comercial o industrial, que constituye su empresa. Es difícil concebir la incorporación del seguro como objeto de tráfico. En algunos casos, como en la venta CIF, el costo del seguro se incorpora al precio de la venta. De manera análoga se puede concebir que el seguro queda incorporado a los bienes o servicios producidos por la actividad del empresario como uno de los componentes de sus costos. Desde el punto de vista de estas consideraciones el asegurado no reuniría los requisitos de un consumidor final y estaría excluido de la protección más fuerte que se concede por la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Con estas enumeraciones es claro que la legislación de seguros no trata de proteger restrictivamente a los consumidores sino a la contraparte, en sentido amplio, del asegurador en la relación negocial aseguradora.

En algunas normas, sin embargo, aunque no aparezca la denominación de consumidor, parece que se refiere al tomador que es consumidor, puesto que la especial norma de protección se da para los tomadores de cualquier contrato de seguro distinto al seguro de vida, con lo cual se pone de manifiesto una posible influencia de la normativa comunitaria donde el consumidor protegido es una persona física, con exclusión de las personas jurídicas como destinatarias de la protección especial. Pero esta vía interpretativa debe abandonarse porque a continuación entre los sujetos protegidos se encuentra el tomador de cualquier contrato de seguro de vida, y ello deriva de la circunstancia de que este tipo de contrato ofrece mayor complejidad y requiere, por lo tanto, una mayor información en todos los casos con independencia de que sea una persona física, o una persona jurídica, y, por supuesto, de que sea o no sea consumidor.

Dentro de la misma Ley de Contrato de Seguro, el reaseguro queda excluido de las normas que protegen al asegurado. El reaseguro no es un contrato de masa; generalmente es negociado individualmente entre dos empresas: el asegurador/reasegurador y el asegurador/reasegurado. En el artículo 79 LCS se dispone expresamente que "no será de aplicación al contrato de reaseguro el mandato contenido en el artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro". Al tratarse de dos empresas de seguros que desarrollan profesionalmente su actividad en el mercado, el Legislador ha estimado que no sería necesario establecer normas de protección para alguno de los contratantes.

En principio, las normas que protegen al consumidor poseerán un mayor grado de protección, y, por ello, ante el consumidor las normas de la Ley de Contrato de Seguro quedarán desplazadas. El efecto más fuerte de protección absorbe la protección general y más débil prevista para el asegurado en general. Pero cuando no sea así, el asegurado acumulará la doble protección derivada de la Ley de Contrato de Seguro y de la Ley tuitiva especial. Este efecto beneficioso se manifiesta en el hecho de que el contrato del que es parte se modificará, eliminando las cláusulas que han sido impugnadas ante los órganos judiciales cuando el Tribunal Supremo haya declarado la nulidad de las cláusulas impugnadas. Es este un efecto que no se producirá para el consumidor/parte en otros contratos que no sean el de seguro.

La cuestión que se ha planteado es cuándo el asegurado puede ser considerado consumidor. La calificación habrá de hacerse conforme a los criterios establecidos por el artículo 1.1 y 2 LCS. La característica general es que el consumidor se caracteriza por ser el destinatario final. Los adquirentes de bienes o, como en este caso, de servicios, los adquieren, utilizan o disfrutan ellos mismos, o personas de su círculo familiar o de amistad. La interpretación de este precepto no ha resultado totalmente satisfactoria, por lo que la doctrina ha ido formulando una interpretación amplia, para poder subsumir en este concepto hipótesis que presenta el tráfico y que, siendo situaciones de consumo, no encajan totalmente en ese concepto estrecho. Ser destinatario final significa no incluir los bienes o servicios incluidos en la cadena de tráfico después de haberlos adquirido. De ordinario el asegurado no contrata un contrato de seguro para transmitirlo sino para satisfacer la necesidad de una cobertura contra el riesgo que amenaza un interés. Tan solo en el caso de que el asegurado sea asegurador y ceda parte del riesgo en coaseguro o en reaseguro a otros aseguradores se dará esta circulación en el tráfico. Pero estas hipótesis no presentan problemas porque la cualidad de asegurador les priva de la condición de consumidor cuando ceden una parte del riesgo. Otro supuesto que puede suscitar dudas es el caso de que la póliza haya sido cedida según la ley de circulación del título emitida.

El consumidor de seguros, a efectos de la protección cualificada de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, será aquella persona que, fuera de su (eventual) actividad profesional o artística (que incluso puede llevar a calificarle como empresario) celebra un contrato de seguro sobre intereses que no serán objeto posterior de tráfico jurídico. Un sector doctrinal ha propuesto introducir una interpretación correctora del artículo 2 de la Ley de Contrato de Seguro para los supuestos en que asegurador y asegurado dispongan de igual fuerza negociadora del contenido del contrato.

El reaseguro en el ámbito del Derecho marítimo

Ya no podemos afirmar, como se mantenía antaño por la doctrina más autorizada, que el contrato de seguro surge ordinariamente entre dos empresas de gran envergadura y potencial económico, garantizando empresas y patrimonios grandiosos con posibilidades ilimitadas de obligarse, no siendo raro presenciar como el asegurador marítimo ocupaba en el contrato una posición más débil que los asegurados, dado que la potencialidad económica del asegurador era muchas veces menos fuerte que la de las grandes empresas que con él contrataban, llegando el armador, especialmente, a "imponer su ley al asegurador, afirmándose como dueño y señor del comercio marítimo, con el cual no se discute", acrecentándose a diario sus dificultades para asegurar en su totalidad el ingente valor de los barcos de gran tonelaje, ya que ni aún las empresas aseguradoras más fuertes tienen suficiente potencial económico para cubrir por sí solas el total valor de algunos buques, produciéndose un evidente equilibrio de carácter económico entre los intereses contrapuestos que intervienen en el contrato.

Por el contrario, actualmente las relaciones contractuales asegurativas surgen entre una gran entidad aseguradora, normalmente con ramificaciones multinacionales, y una empresa naviera, cuyo patrimonio naval consta, en muchas ocasiones, de un solo buque, o muy pocos de ellos, ordinariamente ya en edad de ser desguazados y sustituidos por otros. En la actualidad, y con excepción de unas muy pocas navieras, apéndices de multinacionales de productos tales como petróleo y aluminio, las demás grandes navieras han desaparecido. Así las cosas, el asegurador marítimo ocupa, salvo casos excepcionalmente raros, una posición económica muy fuerte y potente en relación con el asegurado quien, la mayoría de las veces, se dirige a la entidad aseguradora no para tratar de imponerle su ley, sino para solicitarle un aplazamiento en el pago de las primas. Con independencia de las normas de Derecho necesario que se entiendan de aplicación, el contrato de seguro marítimo se rige, fundamentalmente, por la lex privata, es decir, por los pactos de las partes intervinientes en el contrato, que crean normas convencionales producto de su autonomía privada, y que se manifiesta mediante la inserción en el contrato de condiciones particulares y generales en la póliza, cuyo contenido, significado y diferencias crean evidentes problemas de interpretación.

Se pueden definir las condiciones particulares o especiales de la póliza de seguro, sin hacer distinción entre ambas, como aquellos pactos establecidos entre asegurador y asegurado, en cuya virtud se regulan elementos del contrato no previstos en las condiciones generales, o bien que modifican o derogan lo establecido en las mismas. Dichas condiciones traducen el principio lex especialis derogat lege generale diferenciándose de las condiciones generales, a efectos prácticos, en que las particulares aparecen mecanografiadas y no impresas, apareciendo como consecuencia de intereses y situaciones específicos, surgiendo en virtud del principio de la autonomía de voluntad que permite a las partes establecer las condiciones que estimen más oportunas, no estando preestablecidas por la entidad aseguradora. Las condiciones generales que integran la póliza de seguro marítimo se elaboran con carácter general para todos los contratos que celebra la entidad aseguradora, siendo impresas e idénticas para todos los contratos referidos a la misma modalidad, constituyendo el contenido normativo básico de la relación contractual, sin que el asegurado participe en modo alguno en su elaboración, limitándose a aceptarlas en bloque, cumpliendo una función integradora de las lagunas de la ley, constituyéndose en el Derecho vivo que disciplina la relación jurídica del contrato de seguro.

Las condiciones generales que integran la póliza de seguro marítimo son de dos clases:

• a) Las que elaboran las entidades aseguradoras nacionales.
• b) Las cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres.

Las cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres

Conforman condiciones generales, por cuanto se trata de cláusulas contractuales impresas, impuestas por las entidades aseguradoras, a las que el asegurado se limita a adherirse y en cuya elaboración no interviene en modo alguno. Estas cláusulas están redactadas por el Instituto de Aseguradores de Londres, pensadas para su empleo con la Ley inglesa de Seguro Marítimo de 1906, en la que están inspiradas, siendo muy diversas. Al efecto es dable citar, por su importancia, las de cascos de 1983, cargamentos de 1982, así como las de guerra y huelgas, que son utilizadas prácticamente en todos los mercados internacionales, entre otras razones debido a su imposición por el reaseguro de Londres. En todo caso, es de advertir que con estas cláusulas inglesas, dada su extraordinaria difusión y empleo, se consiguen tres importantes objetivos:

• a) Uniformidad o armonización, en los mercados aseguradores.
• b) Simplicidad, por cuanto se crea en torno a ellas un catálogo de interpretación internacional de todos sus términos, definiéndose así, con la mayor precisión posible, las obligaciones y derechos de las partes; es decir, el contenido del contrato.
• c) Identificación, mediante una denominación común que responde a la necesidad imperativa de rapidez que predomina en el tráfico marítimo mercantil internacional.

Las condiciones generales del contrato están integradas en el caso español, además de por las cláusulas inglesas, por la "póliza española para seguro de buques con propulsión a motor o a vapor", y por la "póliza española para el seguro marítimo de mercancías y otros intereses del cargador", ambas de 1934, que constituyen las condiciones generales españolas, que tienen al Código de Comercio como obligada referencia, en el que están basadas, y al que con frecuencia se remiten, pareciendo evidente que han quedado muy desfasadas con la realidad del tráfico marítimo actual, ya que los riesgos que garantizan no son suficientes, ni son sensibles a las importantes y profundas transformaciones del tráfico marítimo actual, así como de los propios medios de transporte, por lo que su operativa es inexistente y solo tienen relevancia como documentos de valor histórico.

Se ha de tener en cuenta, pese a que generalmente nada quede dispuesto en la póliza de seguro, que es evidente la prioridad de las cláusulas inglesas sobre las citadas condiciones expuestas, por dos razones fundamentales:

• a) La intención de las partes contratantes es el empleo de las cláusulas del Instituto en sustitución de lo previsto con carácter incompatible en las condiciones generales españolas.
• b) El mercado reasegurador no aceptaría que el contenido de las cláusulas del Instituto fuese modificado y alterado por unas condiciones españolas, que además de desconocidas en los mercados internacionales, son obsoletas.