Garantías en la contratación administrativa

¿Qué características tienen las garantías en la contratación administrativa?

La garantía es, según el Diccionario de la Real Academia Española (vigésimo segunda edición), una "cosa que asegura contra algún riesgo o necesidad". Las garantías en los contratos de las Administraciones Públicas responden, desde luego, a este significado común de manera que la primera aproximación que debemos efectuar a la figura que ahora analizamos consiste en tener claro que las garantías que están presentes en la contratación administrativa aseguran a la Administración contra el riesgo de que el empresario incumpla alguna de las obligaciones que asume ante la Administración.

Como veremos, en unos casos el empresario es aún un licitador que aspira a celebrar un contrato con la Administración, y en esas ocasiones lo que hay que asegurar es que dicho licitador no burla a la Administración malogrando la celebración del contrato. En otros casos, el empresario ya ha celebrado el contrato con la Administración y el riesgo que debe asegurarse es el de una ejecución fallida o defectuosa del mismo.

No sólo la terminología procede del lenguaje común; la institución de las garantías en la contratación administrativa encuentra su origen en el derecho civil o común (no en vano, el contrato administrativo es un especialidad configurada gracias a la evolución del contrato civil). Recordemos que en el ámbito de los contratos civiles existe originariamente la posibilidad de afianzamiento (ver artículos 1822 y siguientes del Código Civil).

El Derecho administrativo adoptó la institución desde las primeras normas que regularon los contratos administrativos, utilizando primeramente el propio término de fianza, para posteriormente y en época ya reciente, utilizar el de garantías como término genérico que comprende varias modalidades legalmente admitidas.

En segundo lugar, las garantías tienen un carácter accesorio respecto al contrato principal. En tercer lugar, y como veremos, la Administración tiene preferencia para ejecutar estas garantías frente a cualquier otro acreedor, cualquiera que sea el título jurídico que éste invoque. Y finalmente, frente a la voluntariedad de la constitución de las garantías en los contratos civiles, en la contratación administrativa las garantías son obligatorias en los casos en que resultan exigibles, porque dicha exigencia deriva de la ley.

¿Cómo se regulan en nuestro ordenamiento jurídico?

El régimen jurídico de las garantías en la contratación administrativa española está muy consolidado en la actualidad. Como hemos indicado, desde las primeras normas sobre contratos públicos se comenzó a generalizar la exigencia de fianzas a los empresarios que concurrían a las licitaciones y a los que finalmente contrataban con la Administración. Las sucesivas normas administrativas han ido perfilando tal régimen, de forma que en la última ley sobre la materia pueden apreciarse los últimos hitos de esa evolución.

Debemos, por lo tanto, acudir a esta Ley para conocer cuál es el vigente régimen jurídico de las garantías en los contratos administrativos. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, dedica a las garantías los artículos 106 a114 LCSP distinguiendo entre las garantías a prestar en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas y las garantías de los restantes contratos del sector público, haciendo una regulación detallada de las primeras, y otorgando una gran libertad para las segundas de forma que los órganos de contratación de los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas podrán exigirlas o no, determinar su importe y su régimen jurídico (artículo 114 LCSP).

Por ser las más frecuentes y clásicas, y por disponer de un completo régimen jurídico definido por la Ley, a las garantías a que nos referiremos aquí, serán las propias de los contratos que celebran las Administraciones Públicas.

Hay que tener presente con carácter preliminar que la Ley de Contratos del Sector Público es una Ley aprobada por el Estado en el ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 149.1.18 de la Constitución Española de 1978. De esa forma, y ciñéndonos a la regulación de las garantías, la disposición final Primera de la Ley de Contratos del Sector Público establece que el contenido de la regulación citada tiene carácter básico y es aplicable de forma general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas.

¿A qué responsabilidades están afectas las garantías?

Las garantías responden:

• a) de la obligación de formalizar el contrato en plazo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 LCSP;
• b) de las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 192 LCSP;
• c) de la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución;
• d) de la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato; y
• e) en el contrato contratos de obras, de servicios y de suministro, además, de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato.

¿Se pueden exigir garantías provisionales?

En el procedimiento de contratación no procederá la exigencia de garantía provisional, salvo cuando de forma excepcional el órgano de contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente. En este último caso, se podrá exigir a los licitadores la constitución previa de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la perfección del contrato.

En los casos en que el órgano de contratación haya acordado la exigencia de garantía provisional, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se determinará el importe de la misma, que no podrá ser superior a un 3 por 100 del presupuesto base de licitación del contrato, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido y el régimen de su devolución. La garantía provisional podrá prestarse en alguna o algunas de las formas previstas en el apartado 1 del artículo 108.

En el caso de división en lotes, la garantía provisional se fijará atendiendo exclusivamente al importe de los lotes para los que el licitador vaya a presentar oferta y no en función del importe del presupuesto total del contrato.

¿Cómo pueden constituirse las garantías definitivas?

El artículo 108 LCSP detalla las formas en que pueden constituirse las garantías definitivas:

• a) En efectivo o en valores de Deuda Pública, en las condiciones establecidas por la Ley y sus normas de desarrollo. En estos casos la garantía habrá de depositarse en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en los establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes.
• b) Mediante aval, prestado en las condiciones exigidas por la propia Ley y sus normas de desarrollo por alguno de los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España. Estos avales habrán de depositarse en los establecimientos mencionados en el apartado anterior.
• c) Mediante contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones exigidas por la propia Ley y sus normas de desarrollo con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El certificado de seguro habrá de depositarse en alguno de los establecimientos indicados en el apartado a).
• d) Mediante retención en el precio. Esta posibilidad sólo cabe en los casos en que así se prevea en el pliego, que fijará la forma y las condiciones de la retención, siendo admisible respecto de los contratos de obras, suministros y servicios, así como en los de concesión de servicios cuando las tarifas las abone la Administración contratante.

Respecto a estas formas de prestar las garantías, es necesario tener muy en cuenta las previsiones de las normas de desarrollo de la Ley (en la actualidad el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), porque establece numerosos requisitos sobre la cuestión.

Salvo que el pliego establezca lo contrario, la acreditación de la constitución de la garantía podrá hacerse mediante medios electrónicos (artículo 108.3 LCSP). Es esta una nueva manifestación de uno de los propósitos centrales de la Ley: la incorporación de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación a la contratación pública.

¿Y si la garantía la presta un tercero?

Hemos visto que dentro de las distintas formas de prestación de las garantías que la Ley admite, en dos de ellas es un tercero quien garantiza al empresario, que es el obligado principal. Esta posibilidad deriva también, como es fácil entender, del derecho civil. Concretamente la intervención de un tercero como garante tiene lugar en el caso de los avales y de los contratos de seguro de caución.

En ambos casos el avalista o el asegurador son quienes garantizan al empresario o contratista ante la Administración, y responderán ante ésta en caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la presentación de una proposición (garantía provisional) o de la ejecución del contrato (garantía definitiva). El artículo 112 LCSP establece una serie de reglas para este tipo de garantías prestadas por terceros, que han de completarse con las que se contienen en el citado Reglamento.

La primera de estas reglas es exorbitante respecto del régimen común o de derecho civil del afianzamiento de las obligaciones. Consiste en que las personas o entidades distintas del contratista (es decir, avalistas o aseguradores) que presten garantías a favor de este no podrán utilizar el beneficio de excusión a que se refieren los artículos 1830 y siguientes del Código Civil. El beneficio de excusión supone que el acreedor (en este caso la Administración contratante) no puede ir contra los bienes del fiador (en nuestro caso el avalista o el asegurador) si antes no se ha hecho excusión de todos los bienes del deudor (contratista).

Pues bien, uno de los principios del régimen de las garantías en la contratación administrativa es el del resarcimiento inmediato de la Administración. De ahí deriva la preferencia en la ejecución a favor de la Administración, que luego veremos, y esta imposición de la Ley según la cual en los contratos administrativos no opera el beneficio de excusión a favor de avalistas y aseguradores.

La segunda regla establece que "el avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada", en los términos de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (artículo 112.2). Se les otorga, por lo tanto, la ocasión de ser oídos y defender su posición, puesto que la ejecución de la garantía les afecta directamente.

En tercer lugar, el artículo 112.3 contiene una serie de normas para el contrato de seguro de caución: tendrá la condición de tomador del seguro el contratista y la de asegurado la Administración contratante; la falta de pago de la prima, sea única, primera o siguientes, no dará derecho al asegurador a resolver el contrato, ni extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura, ni liberará al asegurador de su obligación, en el caso de que ésta deba hacer efectiva la garantía; y finalmente, el asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro. Es fácil apreciar que estas normas tienden también a asegurar el fácil y rápido resarcimiento de la Administración en caso de incumplimiento del empresario.

¿Qué privilegios tiene la Administración en la ejecución de las garantías?

El artículo 113 LCSP responde a la idea que ya hemos expuesto: la garantía debe responder del incumplimiento de un modo inmediato cuando lo requiera la Administración. Su apartado primero expresa así un principio que es seguramente el más clásico en orden a conseguir este rápido resarcimiento: "para hacer efectiva la garantía, la Administración contratante tendrápreferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título del que derive su crédito".

Por otro lado, el apartado segundo del citado artículo 113 contiene una previsión que también responde a un principio sentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina del Consejo de Estado. Nos referimos a que la garantía tiene el carácter de mínimo con relación a la responsabilidad que puede exigírsele al empresario. Es decir, el importe de la garantía es una estimación previa sobre la responsabilidad del empresario. Pero ésta puede cuantificarse por encima de aquella estimación y en ese caso el resarcimiento no se agotará en la cantidad constituida como garantía. Por eso, el precepto referido expresa que "cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación".

¿Cómo se devuelven o cancelan estas garantías?

La devolución o cancelación de la garantía tiene lugar, en general, cuando concurran, conjuntamente, las condiciones de que haya vencido el plazo de garantía y se haya cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o cuando se declare la resolución del contrato sin culpa del contratista (artículo 111 LCSP).