Delito urbanístico

¿Dónde se regula y qué protege?

Se encuentra regulado en el Código Penal dentro del Título XVI rubricado "De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente", en el Capítulo I "De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo", artículos 319 y arts. 338 a340 CP.

Será necesario tener también en cuenta la abundante normativa de carácter autonómico y municipal existente en esta materia y la legislación estatal sobre suelos, habida cuenta las remisiones conceptuales y normativas que efectúa el Código Penal a la regulación administrativa.

El bien jurídico protegido consiste en la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

¿Qué elementos caracterizan este delito?

La conducta típica consiste en la urbanización,construcción o edificación, no autorizable llevada a cabo sobre:

• • Suelo especialmente protegido, (tipo agravado art. 319.1 CP).
• • Suelo no urbanizable común, (tipo básico art. 319.2 CP).

Para delimitar cada uno de los conceptos que integran la acción típica es preciso remitirse a la legislación administrativa en la materia:

• • Urbanización. Teniendo como referencia el art. 7.1 a) de la Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, se entiende por urbanización el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística. Comprende igualmente la reforma o renovación de la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, en iguales términos.
• • Una construcción es una obra que no puede considerarse edificación por su escasa entidad constructiva y sencillez técnica, que no tenga, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrolle en una sola planta, (art. 2.a) de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, Ley de Ordenación de la Edificación LOE).
• • Edificación es toda obra de carácter permanente, público o privado, con fines residenciales, administrativos, docentes, culturales u otros análogos, así como la ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, (art. 1 y 2 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre).
• • No autorizable. Será aquella obra que ni está autorizada ni es susceptible de autorizarse; se trataría de una actuación que no ha obtenido la licencia municipal conforme a los instrumentos urbanísticos previstos en cada momento y lugar concretos, y que no es susceptible de obtenerla.

  En consecuencia será delito una obra ejecutada no solamente sin licencia sino también contraria al plan o a la norma vigente en el momento de su ejecución, tenga licencia, o no la tenga, siendo una obra no susceptible de legalización en ningún momento. Habrá que estar a la normativa urbanística vigente en cada momento y lugar concretos para determinar si se está o no ante este tipo penal.

Se trata de un delito especial propio, por cuanto sólo pueden ser autoreslos promotores, constructores o técnicos directores.

• • Son promotores las personas, físicas o jurídica, públicas o privadas, que, individual o colectivamente, deciden, impulsan, programan y financian con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, (art. 9 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre). Según esta definición puede ser promotor tanto el profesional de la promoción inmobiliaria como el no profesional, y así lo entiende igualmente la línea jurisprudencial mayoritaria, como ejemplo STS de 27 noviembre de 2009, recurso n^o 1539/2009.
• • Constructor es quien asume, contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, art. 11 Ley 38/1999 de 5 de noviembre. En la misma línea jurisprudencial comentada, puede considerarse sujeto activo de este delito, tanto el constructor profesional como el no profesional.
• • Técnico director, tienen esta consideración:
  • – El director de la obra. Es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, art. 12 Ley 38/1999 de 5 de noviembre.
  • – El director de la ejecución de la obra. Es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Art. 13 Ley 38/1999 de 5 de noviembre.

Las conductas tipificadas en el tipo agravado del art. 319.1 CP y en el tipo básico del art. 319.2 del CP, difieren única y exclusivamente por el objeto material sobre el que recaen:

• • Suelo especialmente protegido por afectar a lugares específicos (Tipo agravado).

  Se trata de suelo que no puede ser urbanizado porque goza de especial protección debido a ciertos valores intrínsecos al mismo. Se trata de una lista taxativa, restrictiva, de manera que, a efectos de este delito, gozan de protección exclusivamente los suelos y lugares relacionados en el tipo, son:

  • – Suelopúblico
  • – Viales
  • – Zonas verdes
  • – Bienes de dominio público
  • – Lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural.
  • – Lugaresconsiderados de especial protección paisajística, ecológica, artística, histórica o cultural.

  Para que se cumpla este requisito objetivo del tipo será exigible un reconocimiento legal o administrativo que atribuya la especial protección a estos lugares.

  La condición de especialmente protegido de estos suelos y lugares es lo que conforma el tipo agravado del art. 319.1 CP, pues el legislador considera que la construcción en ese suelo especialmente protegido, por su relevante interés social, es un atentado grave a la utilización del suelo concretada en el planeamiento urbanístico.

• • Suelo no urbanizable común. (Tipo básico).

  Es el suelo no urbanizable que no tenga ninguno de los elementos de protección especial que reúne el tipo agravado. Habrá que estar a la normativa urbanística aplicable en caca caso, ya se trate de normas subsidiarias, plan general o equivalente.

  La Ley del Suelo aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, prescinde de la categoría de "suelo no urbanizable", contemplando en su art. 21 Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, dos situaciones básicas de suelo: Urbanizado y rural, comprendiéndose en éste último:

  • – Suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultura.
  • – Los que deban quedar sujetos a tal protección por los valores en ellos concurrentes:, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos.
  • – Aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística.
  • – El suelo que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de urbanizado, hasta tanto termine la actuación de urbanización.
  • – Cualquier otro que no reúna los requisitos del suelo urbanizado.

  De esta relación se deduce que el tipo penal del art. 319.1 y 2 CP está refiriéndose a un suelo denominado rural. En cualquier caso, parece claro que la referencia a suelo "no urbanizable" que se hace en el art. 319.2 CP hay que entenderla referida a todo suelo que esté excluido del proceso urbanizador o constructivo por ostentar determinados valores, con independencia de la nomenclatura que el legislador autonómico o estatal decidan emplear, rústico, rural, no urbanizable etc.

  Se barajan en estos tipos penales conceptos jurídicos que remiten a la normativa administrativa especializada en materia urbanística y ordenación del territorio para calificar un determinado lugar en algunas de las formas previstas en el tipo penal. Especial relevancia tienen al respecto las normas autonómicas cuya importante competencia en la materia quedó clara tras la STC 61/1997.

Es un delito doloso, es decir, ha de exigirse que el autor conozca todos los elementos de la parte objetiva del tipo, por tanto debe conocer que no está autorizado para la realización de la construcción o edificación, y también cuál es la naturaleza del suelo, no un conocimiento técnico exacto de la normativa aplicable, pero sí del carácter que atribuye la normativa al lugar.

Cabe la posibilidad de que se aprecie error y por tanto falta de culpabilidad eximente de responsabilidad penal, al tratarse de un delito doloso.

Quedará excluido el error en los casos en que el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos, sospecha, de lo que es un proceder contrario a Derecho.

¿Qué penas se pueden imponer?

El tipo agravado del art. 319.1 CP se castiga con la pena de:

• • Prisión de un año y seis meses a cuatro años.
• • Multa:
  • – De doce a veinticuatro meses, si el beneficio obtenido por el delito fuese inferior a la cantidad resultante.
  • – Del tanto al triplo del montante del beneficio obtenido si éste fuese superior a la cantidad que resulte de aquélla.
• • Inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.

El tipo básico del art. 319.2 CP se castiga con la pena de:

• • Prisión de uno a tres años.
• • Multa:
  • – De doce a veinticuatro meses, si el beneficio obtenido por el delito fuese inferior a la cantidad resultante.
  • – Del tanto al triplo del montante del beneficio obtenido si éste fuese superior a la cantidad resultante.
• • Inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.

El artículo 319.3 CP establece que en ambos tipos penales los jueces o tribunales, podrán acordar, motivadamente, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y previa valoración de las circunstancias, las siguientes medidas accesorias:

• • Demolición de la obra a cargo del autor del hecho y reposición a su estado originario de la realidad física alterada. Podrá suspenderse temporalmente si, previa audiencia de la Administración competente, se constituyeran garantías que aseguren el pago de aquélla.
• • Decomiso, en todo caso, de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

El artículo 338 del CP establece una agravación de la condena aplicable en el caso de que en la comisión de cualquiera de estos delitos se vea afectado algún espacio natural protegido. En este caso se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas. Además se adoptarán las medidas para restaurar el equilibrio ecológico perturbado a cargo del autor, así como cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados, art. 339 CP.

En cambio, se impondrá la pena inferior en grado a las respectivamente previstas, en el caso de que el autor hubiera reparado voluntariamente el daño causado, art. 340 CP.

¿Responden penalmente las personas jurídicas por este delito?

Establece el art. 319.4 CP que cuando una persona jurídica fuera responsable de las conductas contenidas en los arts. 319.1 y 2 CP, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis del Código Penal le serán impuestas las penas de:

• • Multa de uno a tres años si el beneficio obtenido por el delito fuese inferior a la cantidad que resulte.
• • Multa del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio, si el beneficio obtenido por el delito fuese superior.
• • Además, atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis CP, se podrán también imponer las penas accesorias previstas en el art. 33.7 b) a g) CP.