Malversación con ánimo de lucro

¿Qué es y dónde se regula?

Se encuentra regulada en el Capítulo VII "De la malversación", del Título XIX "Delitos contra la Administración Pública", del Libro II del Código Penal y, en concreto, en el art. 432 CP, reformado por la LO 14/2022, de 22 de diciembre.

Castiga a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiase o consintiese que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas.

Determina el Legislador que la reforma de esta conducta típica operada por la LO 14/2022, 22 de diciembre, implica un regreso al modelo tradicional español de este delito, es decir, al anterior a la reforma de 2015, derogando de esta forma la modalidad del delito de malversación introducida por la LO 1/2015 que extendió este delito a conductas de deficiente o abusiva administración, esto es, desleal e infiel, y en consecuencia posibilitó abiertamente la punición de comportamientos consistentes en desviaciones presupuestarias, despilfarro o gastos de difícil justificación y, por supuesto, cualquier gasto de dudosa legalidad o de incierta finalidad pública.

Sin embargo, a pesar de esta nueva regulación que suprime la remisión a los delitos de administración desleal (art. 252 CP) y apropiación indebida (art. 253 CP) (antigua redacción del delito de malversación), y limita la conducta delictiva a aquellos supuestos de apropiación, pero sin la expresa remisión al art. 253 CP, establece el Tribunal Supremo a raíz de la reforma de esta conducta en su Auto TS de 12 de enero de 2023, Rec. 20907/2017 (Caso Proceso Soberanista Catalán), que: "la consideración de la malversación como una actuación apropiatoria en la que se dispone del dinero o de los bienes públicos como si fueran propios, desposeyéndose al patrimonio público de la disponibilidad definitiva de los mismos, no se ha visto modificada porque la LO 1/2015 incorporase a la previsión punitiva del artículo 432 del Código Penal los supuestos de administración desleal de caudales públicos(...)entendiendo el ánimo de lucro como cualquier beneficio, aprovechamiento o satisfacción, lo que en el caso que aquí se investiga y a meros efectos de instrucción- supone apreciar indicios de la comisión del delito de malversación del nuevo artículo 432.2, in fine (en su redacción dada por la LO 14/2002), en los procesados anteriormente referenciados. Si el dinero es un instrumento de cambio que permite concretar el contenido de la obligación recíproca de pago en algunas obligaciones onerosas, el ánimo de lucro resulta igualmente apreciable cuando se despoja a la Administración de unos fondos públicos para atender obligaciones de pago que corresponden al sujeto activo del delito y que están plenamente desvinculadas del funcionamiento legítimo de la Administración, como cuando se atribuye a la Administración una obligación de naturaleza particular y totalmente ajena a los intereses públicos que se gestionan. En ambos supuestos se dispone de los bienes públicos como propios y se apartan de su destino para la obtención de un beneficio particular."

El bien jurídico protegido por el delito de malversación es mixto. Por una parte protege a la Administración Pública, en cuanto a la integridad del patrimonio público y el correcto funcionamiento de la actividad del Estado que requiere del empleo de fondos, caudales o activos (SAN 10/2016, de 18 de abril) y, por otra parte, protege la confianza de los ciudadanos en su honesto manejo de los fondos del Estado, y en especial en su destino a sus servicios públicos (STS 44/2008, de 5 de febrero), que consiste en la objetividad e imparcialidad de la función pública, incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales (STS 480/2004, de 7 de abril, STS 335/2006, de 24 de marzo).

Los actuales tipos delictivos que regulan la malversación son:

• • Malversación propia (la cometida por autoridad o funcionario):
  • — Malversación con ánimo de lucro: tipo básico, art. 432.1 CP, tipo agravado, art. 432.2 CP y tipo atenuado, art. 432.3 CP.
  • — Malversación por uso privado de patrimonio público, sin ánimo de apropiárselo, art. 432 bis CP.
  • — Malversación por desvío presupuestarioart. 433 CP.
  • — Malversación por falseamiento en la contabilidad, art. 433 bis CP.
• • Malversación impropia (la cometida por particulares), art. 435 CP.

¿Cuáles son las características de este delito?

La acción típica consiste en que la autoridad o el funcionario público se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, o consienta que un tercero lo haga.

En consecuencia, es un delito especial que solo puede ser cometido por autoridad o funcionario público, con la excepción de los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos (art. 435.2º CP), los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados por autoridad pública (art. 435.3º CP) y los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores (art. 435.4º CP), para los cuales se prevé específicamente la comisión por particular. Sin perjuicio de lo anterior, los particulares que participen en estos delitos son también responsables desde el plano general establecido en el art. 65.3 CP.

El concepto de funcionario público en Derecho Penal es más amplio que en Derecho Administrativo.Se considera funcionario público (art. 24.2 CP) todo el que, por disposición inmediata de la Ley o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas (art. 24.2 CP). Este concepto abarca a los interinos o a los contratados temporalmente.

Se considera autoridad (art. 24.1 CP) al que, por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia, incluyéndose a los miembros del Ministerio Fiscal y a los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo.

Y, a efectos de este delito, establece el art. 435 bis CP que, además de la definición de funcionario público determinada por el art. 24 CP, se consideran también funcionarios públicos cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial en un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero (art. 427.1 a CP), ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública (art. 427.1 b CP), cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública (art. 427.1 c CP) o, cualquier persona a la que se haya asignada y que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses (art. 427.1 d CP).

El objeto material de este delito es el patrimonio público.

La reforma del Código Penal operada por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, introduce el art. 433 ter CP que define el patrimonio público como todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas.

Es un delito que puede ser cometido por acción o por omisión y de resultado que requiere de una sustracción definitiva del patrimonio público. Castigándose en grado de tentativa las formas imperfectas de consumación delictiva.

En cuanto al elemento subjetivo, es un delito doloso, que requiere de un ánimo específico de lucro, consistente en apropiarse o permitir que un tercero se apropie de los fondos públicos. Este ánimo de lucro alcanza cualquier tipo de beneficio, ventaja, provecho o utilidad, incluida la meramente contemplativa o de ulterior beneficencia.

Con respecto a la pena:

• • El tipo básico de malversación se castiga con pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público de seis a diez años e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de seis a diez años.
• • Este delito cuenta de un tipo agravado que castiga con penas de 4 a 8 años de prisión e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años cuando:
  • — Se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público.
  • — El valor del perjuicio causado o del patrimonio apropiado excediere de 50.000 euros.
  • — Las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico o, si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.
• • También cuenta con un tipo super agravado cuando el importe del perjuicio causado o del patrimonio público excediese de 250.000 euros, castigando a su autor con penas de 6 a 8 años de prisión e inhabilitación absoluta de 15 a 20 años (mitad superior), pudiendo llegar a penas de 8 a 12 años de prisión y de inhabilitación absoluta de 20 a 30 años (superior en grado).
• • Y, del mismo modo, cuenta con un tipo atenuado que castiga a su autor con la pena de prisión de 1 a 2 años y multa de 3 meses y un día a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, cuando el perjuicio o el valor del patrimonio público sea inferior a 4.000 euros.

Tiene como especialidad que la competencia para el enjuiciamiento y fallo de los delitos de malversación contenidos en el Capítulo V del Título XIX del Libro II viene atribuida al Tribunal del Jurado por lo dispuesto en el artículo 1.2 h) de la LO 5/1995, de 22 de mayo.

¿Puede cometer este delito una persona jurídica?

El delito de malversación entra dentro del catálogo de delitos "numerus clausus" que pueden ser cometidos por la persona jurídica (art. 435.5º CP), siempre que estas sean sujetos responsables del delito de malversación y se den el resto de los requisitos establecidos en el art. 31 bis CP.

El legislador prevé como pena preferente a imponer a la persona jurídica la de multa, que oscila entre seis meses y cinco años, vinculando el importe y duración de la misma a la pena prevista para la persona física, pero será del doble al quíntuple del valor del perjuicio causadoo de los bienes o efectos apropiados, si la cantidad resultante fuese más elevada.

Sin perjuicio de que atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis CP, se otorga la facultad al Juzgador, siempre que hayan sido solicitadas por la acusación, de imponer potestativamente las penasaccesorias previstas en el art. 33.7 b) a g) CP, que son: la disolución, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de actividades a futuro, inhabilitación para obtener subvención o ayudas públicas y la intervención judicial.