Esponsorización

Concepto

La realización de muchas actividades, sobre todo en el ámbito deportivo, sólo se pueden llevar a cabo si se cuenta con la ayuda económica que prestan empresas u otras personas, públicas o privadas, que normalmente no se proporciona a cambio de nada, siendo cada vez más habitual el fenómeno por el que la empresa o entidad que aporta la financiación lo hace para obtener a cambio una publicidad (el llamado "retorno publicitario" al ligar el nombre del patrocinador al de los patrocinados y participar así del reconocimiento que las actividades de estos últimos suelen conllevar) dando lugar al contrato de esponsorización, en terminología derivada del inglés, e incluso directamente sponsoring, si bien nuestro Derecho adopta la denominación de contrato de patrocinio, que siguen, entre otros, Lema Devesa y Gómez Segade.

A nivel doctrinal - Palacios González- se ha dicho que es el contrato en virtud del cual una parte (patrocinado) a cambio de una contraprestación en dinero, bienes, servicios o ambas cosas, se obliga a prestaciones activas o pasivas frente a la otra parte (patrocinador) permitiéndole disfrutar, mediante la combinación o la relación entre ambos, de su propia notoriedad y de la resonancia de la actividad y de los eventos que a ella se refieren, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento del nombre o de la marca del patrocinador y de favorecer su imagen. Por su parte, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad define el contrato de patrocinio publicitario como aquel "por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador" (artículo 22 de la Ley General de Publicidad 34/1988) en tanto que la Ley 25/1994, de 12 de julio (derogada por la Ley 7/2010, de 31 de marzo) por la que se incorpora la Directiva del Consejo de 3 de octubre de 1989 (89/552/CEE) sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (a su vez, también derogada por la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual) destaca el carácter contractual del patrocinio publicitario por televisión al definirlo como "aquel contrato en virtud del cual una persona física o jurídica, denominada patrocinador, no vinculada a la producción, comercialización o difusión televisivas, contribuye a la financiación de programas de televisión realizados por otra persona, física o jurídica, llamada patrocinado, con la finalidad de promover el nombre, marca, imagen, actividades o realizaciones del patrocinador" (artículo 3.e) Ley 25/1994).

Regulación

Se regula por primera vez en nuestro Derecho en la Ley 34/1988, pero de manera extremadamente parca, por lo que reviste, pues, especial relevancia la autonomía de la voluntad, de manera que el contenido del contrato vendrá determinado fundamentalmente por los pactos previstos por las partes (artículo 1255 Código Civil).

Dentro del Título III dedicado a la contratación publicitaria, hay dos capítulos, dedicados el primero a las "Disposiciones Generales" y el segundo a los "Contratos Publicitarios" específicos: contrato de publicidad, contrato de difusión publicitaria, contrato de creación publicitaria y contrato de patrocinio publicitario, siendo la Sección 4ª el dedicado bajo la rúbrica "Contrato de patrocinio" a esta modalidad contractual, que sólo contiene un precepto, el citado artículo 22 que lo define en los términos vistos y que añade en su párrafo segundo "El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables". Por tanto, el régimen jurídico general viene determinado por el artículo 22 de la LGP 34/1988 y por remisión, en su caso, las del contrato de difusión publicitaria y las normas generales aplicables a los contratos publicitarios de las que merece destacar aquí el artículo 7 según el cual "Los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente Título, y en su defecto, por las reglas generales del Derecho Común"; norma que ha sido criticada por un sector doctrinal (entre otros Cuesta Rute) ya que recurrir al "Derecho común" para completar el régimen de la Ley General de Publicidad significa en puridad acudir al Derecho Civil, lo cual no parece pertinente, si se tiene en cuenta que nos encontramos en la generalidad de los casos antes contratos mercantiles, por lo que atendiendo a que los servicios de las agencias y medios se prestan en el ámbito del tráfico mercantil, concluye Lema Devesa que habrá que acudir al Código de Comercio y leyes complementarias, antes que al Código Civil. Por ello se viene a postular que la remisión al Derecho Común ha de entenderse realizada al Derecho privado y no estrictamente al Derecho civil. En cambio hay posturas contrarias que afirman el carácter civil de los contratos publicitarios (como Vicent Chuliá) y la remisión que hace la Ley General de Publicidad es al Código Civil.

También suscita problemas (como dicen Vicente Domingo o Corredora y Alfonso) la traslación de las normas del contrato de difusión publicitaria al estar pensadas para supuestos en los que una de las partes sea un medio de comunicación a otros -contrato de patrocinio- en los que generalmente no interviene un medio, de manera que se ha entendido que esta remisión no puede aplicarse al patrocinio de personas y que sólo puede venir referida al patrocinio de programas radiofónicos o televisivos (Lema Devesa, citado por Gallego Sánchez).

Con posterioridad y en el ámbito televisivo, hay que tener en cuenta la citada Directiva del Consejo de 3 de octubre de 1989 (89/552/CEE) y la Ley 25/1994, de 12 de julio por la que se incorpora dicha Directiva (derogada por el apartado 6 de la disposición derogatoria de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual,) a su vez, también derogada por la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual .

Naturaleza jurídica

Como ocurre con todos los contratos publicitarios, la doctrina discute sobre su naturaleza mercantil o civil, pudiendo indicar las siguientes notas definidoras: es un contrato consensual, que no requiere forma alguna especial para su validez; es oneroso en cuanto comporta sacrificios para ambas partes; es bilateral y recíproco, pues surgen obligaciones para ambas partes que funcionan como causa y contraprestación de las de la contraparte, en una relación sinalagmática; es conmutativo, dado que la relación de equivalencia entre las prestaciones está prevista desde el momento de la perfección del contrato; es un contrato nominado, al estar recogido en el citado artículo 22 de la LGP 34/1988 con el nombre de "patrocinio publicitario", dividiéndose la doctrina entre aquellos que entiende que, a pesar de ello es atípico al carecer propiamente de regulación jurídica, ya que la normativa del contrato de difusión publicitaria a la que se remite no resulta adecuada para el patrocinio, al menos en muchas de sus modalidades (Palacios González) y los que, en contra, consideran (Santaella, Landaberea Unzueta y Vidal Portabales) que esa remisión a las normas determina el paso desde la tipicidad social a la tipicidad legislativa; por último, se discute si el contrato de patrocinio puede ser incluido en la categoría de los contratos intuitus personae, como mantiene, entre otros Vidal Portabales, en tanto que Palacios González indica que dependerá de las circunstancias del caso concreto y de las características del sujeto patrocinado, y así puede serlo el contrato de patrocinio concertado con un determinado deportista de elite o con un artista, pero no lo parece tanto en el caso del patrocinio de un club o equipo deportivo. No obstante no se puede excluir que la relación contractual se vea afectada por el hecho de que el sujeto patrocinado varíe sus características cualitativas y técnicas del equipo en cuestión, cambiando, por ejemplo, todos los jugadores.

El mecenazgo se diferencia del patrocinio en que el primero hace referencia a aquellos casos en los una persona, independientemente de que se halle obligado a no facilitar una determinada prestación, la satisface gratuitamente sin convenir o exigir contraprestación a cambio.

Elementos personales, reales y formales

Elementos personales

Las partes son el patrocinador y el patrocinado, de manera que hay que excluir del ámbito de este contrato aquellos supuestos en los que el presunto patrocinador se da a conocer o se promociona a través de la propia organización de actos o eventos. No concurre el requisito de la ajenidad o dualidad, tratándose más bien de casos en los que se invierte en actividades propias con fines publicitarios.

El patrocinador puede ser una persona física o jurídica, privada o pública, sin que pueda catalogarse la actuación de las Administraciones públicas para «ayuda» de actividades culturales, deportivas o benéficas canalizada a través de subvenciones, a pesar de su denominación habitual de patrocinio. Aunque puede serlo una persona física, en la práctica, los casos en los que un particular financia actividades deportivas, culturales o benéficas suelen revestir la formula de donaciones y, por tanto, constituyen supuestos de mecenazgo.

En cuanto al patrocinado, puede ser una persona física (vgra. un deportista o un investigador) o una persona jurídica (vgra. un club o una asociación cultural). Como en caso de artistas o deportistas es posible que el patrocinado sea un menor de edad, en principio son sus representantes legales quienes deberán prestar consentimiento sin perjuicio de la necesidad del consentimiento del propio menor, con carácter previo, cuando, como será lo habitual, entre sus obligaciones se encuentren prestaciones personales, y además, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 162.1 del Código Civil y art. 3.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección del Honor, intimidad y la propia imagen, si en el contrato se integren cláusulas de explotación de imagen, el consentimiento deberá ser prestado por el propio menor, salvo que sus condiciones de madurez no lo permitan. En este último supuesto el consentimiento prestado por los representantes legales del menor tiene que constar por escrito y ser notificado al Ministerio Fiscal, quien tiene 8 días para oponerse. Si así lo hace, resolverá el juez.

Elementos reales

Están constituidos, de una parte, por la ayuda económica que el patrocinador concede, y de otra parte, por la colaboración del patrocinado en la publicidad del patrocinador.

Respecto de la «ayuda económica» se pone de relieve una característica propia del patrocinio y es que la atribución patrimonial objeto de la prestación del patrocinador va precisamente dirigida a la realización de la actividad del patrocinado. Esta ayuda puede concretarse en dinero, en bienes o en servicios, o combinarse unas con otras. En el patrocinio deportivo es habitual establecer una cantidad de dinero y unas primas adicionales si se alcanzan determinados resultados deportivos. Indica la doctrina que en caso de concretarse la ayuda en la entrega de un bien son de aplicación, por analogía, los preceptos que establecen la regulación de la entrega de la cosa y las obligaciones de saneamiento por evicción y vicios ocultos en la compraventa.

Elementos formales

Se trata de un contrato de carácter consensual en el que se aplica el principio de libertad de forma.

Contenido

No hace referencia la Ley al contenido del contrato, por lo que habrá que acudir a los pactos que resulten de la autonomía de la voluntad, señalando la doctrina que, dado que parece evidente que el contrato de patrocinio goza de tipicidad social en cuanto es una forma contractual habitual en el tráfico jurídico, tal tipicidad social adquiere relevancia y trascendencia jurídica como "usos" que, de acuerdo con el artículo 1258 del Código Civil, sirven para integrar las lagunas que presente el contrato.

La obligación que asume el patrocinador consiste en proporcionar una ayuda económica al patrocinado para la realización de su actividad; prestación valuable económicamente que puede ser variada, como se ha dicho.

Respecto del patrocinado son deberes básicos:

• 1. Realizar la actividad deportiva, científica o cultural que desempeña y para la que recibe ayuda;
• 2. La colaboración con la publicidad del patrocinador.

En cuanto a la primera, es la realización de esas actuaciones las que permiten la obtención del retorno publicitario y la no realización de la actividad (vgra. si no se juega no se puede exhibir el equipo deportivo) puede dar lugar bien a la resolución o si es por causa culposa a su denuncia por incumplimiento contractual, ya que no se posibilita el retorno.

Respecto de lo segundo, esa colaboración con la publicidad del patrocinador ha sido elevada a la categoría de causa del contrato por la mayoría de la doctrina, haciéndose mención a la idea de "retorno publicitario" o carácter indirecto de la publicidad que se obtiene. Esa obligación abstracta de colaborar se configura como una obligación de medios en el sentido de que, realizadas diligentemente las actividades por medio de las cuales se pretende conseguir ese fin, la no obtención del retorno publicitario deseado no puede achacársele al patrocinado (Palacios González) trayendo a colación al efecto lo dispuesto en la Ley General de Publicidad según el cual:"se tendrá por no puesta cualquier cláusula por la que, directa o indirectamente se garantice el rendimiento económico o los resultados comerciales de la publicidad, o se prevea la exigencia de responsabilidades por esta causa". No obstante, la autora citada señala que "si descendemos a las actuaciones a través de las cuales se intenta obtener aquel resultado y que constituyen, en definitiva, las obligaciones concretas de cada relación de patrocinio en particular...esas obligaciones constituyen casi siempre obligaciones de resultado" y en la práctica contractual esas obligaciones concretas del patrocinado son muy variadas, ya de hacer ya de no hacer, como la de abstenerse de hacer manifestaciones o tener comportamientos que puedan dañar el nombre del patrocinador. Deber que para alguna doctrina deriva en todo caso de la buena fe que integra el contrato, de conformidad con el artículo 1258 del Código Civil.

Para el caso de que la entrega de materiales por parte del patrocinador al patrocinado no se haga en propiedad sino para su uso, este último tiene una obligación de conservación de la cosa, con apoyo en el artículo 1094 del Código Civil o mediante la aplicación analógica de los artículos 1555 y 1561 del Código Civil relativos al contrato de arrendamiento.

Si en ese compromiso de colaborar en la publicidad del patrocinador se incluye convencionalmente la autorización al patrocinador para utilizar la voz, la imagen, el nombre o los signos distintivos del patrocinado, este último actúa como licenciante en un contrato de los denominados acuerdos de merchandising.

Puede incluirse en el contrato una cláusula de exclusiva en virtud de la cual el patrocinado se obliga a no celebrar ningún otro contrato de la misma naturaleza o a no participar en ninguna actividad de carácter promocional que no se derive del contrato, bien absoluta bien refiriendo esa prohibición solamente a empresas que actúen en el mismo sector que el patrocinador. En cualquier caso, el pacto habrá de ser expreso, o cuando menos, que de la interpretación del mismo resulte indubitadamente que ésta ha sido la intención de las partes, siendo jurisprudencia consolidada que la exclusividad ha de encontrarse bien delimitada, que nunca puede presumirse sino que ha de ser probada plenamente. En este sentido Sentencia Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1992; Sentencia Tribunal Supremo de 4 de julio de 1994; Sentencia Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1995 y Sentencia Tribunal Supremo de 4 de abril de 1995, en un supuesto de un contrato de patrocinio de la Federación Española de Fútbol.

Finalmente, es también habitual el establecimiento de una cláusula de sumisión a arbitraje con la finalidad de evitar un empeoramiento de la imagen del patrocinador por las connotaciones negativas que suelen llevar aparejadas las controversias judiciales.

Extinción

El silencio sobre la extinción del contrato obliga a acudir a la normativa común, y preventivamente a una regulación convencional minuciosa de las causas y de los efectos. En principio, las causas de extinción serán las comunes a todos los contratos: el vencimiento del término fijado, salvo pacto de prórroga; la denuncia de una de las partes si el contrato es de duración indefinida y el incumplimiento contractual, entre otras. Y debe tenerse presente que no toda la doctrina se muestra partidaria de una aplicación automática de las previsiones de los artículos 18 y 19 de la LGP 34/1988 (vía párrafo segundo del artículo 22) que se refieren a los supuesto de incumplimiento total o parcial por falta de difusión, o carácter defectuoso de ésta, en el contrato de difusión publicitaria, y a la indemnización de daños y perjuicios.