Autocartera

Concepto

En una primera aproximación se entiende por autocartera el conjunto de acciones o participaciones de una compañía cuya titularidad corresponde a la propia sociedad.

La adquisición por la sociedad de sus propias acciones o participaciones siempre ha sido valorada negativamente por el legislador estando generalmente prohibida.

Como ya señaló el profesor Garrigues las razones que se alegan para justificar la prohibición giran en torno a tres fundamentos: a) La necesidad de defender el capital social dado que la adquisición de las acciones a título oneroso por la sociedad se traduciría en una devolución de las aportaciones, que de no respetarse las normas sobre reducción de capital, vulneraría el principio de su estabilidad; b) la protección de los acreedores sociales que verían disminuir la garantía patrimonial de sus créditos, si la sociedad pudiera libremente rembolsar las acciones comprándolas a los tenedores con fondos procedentes del patrimonio social; c) impedir que los administradores de la sociedad especulen con las acciones de la propia sociedad en el mercado de valores, pues de permitirse podrían influir en el precio de la cotización de los títulos por el simple mecanismo de comprar o vender, según interesase subir o bajar el precio de las acciones, induciendo a error al mercado sobre la verdadera situación de la compañía.

El Código de Comercio de 1885, en su artículo 166 solo permitía a las sociedades anónimas la compra de sus propia acciones a cargo de los beneficios del capital social y para el solo efecto de amortizarlas, prohibiendo el artículo 167 prestar numerario con la garantía de las propias acciones, preceptos derogados por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de Reforma parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades.

Régimen jurídico de la adquisición de acciones y participaciones propias

Para el análisis de la actual regulación de la autocartera debemos distinguir entre la adquisición originaria, la adquisición derivativa y los supuestos de libre adquisición de acciones propias.

Adquisición originaria

Los artículos 134 y 135 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece la prohibición absoluta de adquisición originaria de acciones propias o de una sociedad dominada por parte de una sociedad anónima. Así, el precepto establece que "En ningún caso podrá la sociedad suscribir participaciones o acciones propias ni acciones emitidas por su sociedad dominante".

La prohibición absoluta de autosuscripción, esto es, de que la sociedad suscriba acciones propias en fase de constitución o fundacional de la sociedad o con motivo de cualquier ampliación de capital, responde a la necesidad de respetar el principio de la íntegra suscripción del capital social proclamado en el artículo 79 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital según el cual "Las acciones en que se divida el capital de la sociedad anónima deberán estar íntegramente suscritas por los socios y desembolsadas, al menos, en una cuarta parte del valor nominal".

Junto a esta finalidad algunos autores como Cándido Paz Ares y Antonio B. Perdices destacan que la verdadera ratio de la prohibición absoluta de autosuscripción no es tanto, o no solo, la relativa a la integridad del capital social sino la que denominan aseguramiento de la función productiva del aumento de capital oneroso, es decir, asegurar que los instrumentos del derecho societario que tienen por objeto el capital social se utilicen para las finalidades típicas para las que han sido pensadas y, concretamente, que el incremento económico del capital implique nuevos medios patrimoniales para la sociedad.

No obstante la prohibición absoluta de suscripción de acciones propias su infracción no se sanciona con la nulidad de la adquisición sino que el artículo 136 LSC 1/2010 hace recaer la obligación de desembolsar el importe de las acciones sobre los fundadores o promotores o los administradores, según se trate de suscripción con ocasión de la fundación de la sociedad o de un aumento de capital social. Así los apartados 1 y 2 del artículo 136 de la Ley de Sociedades de Capital establece lo siguiente: "Las acciones suscritas infringiendo la prohibición del artículo 134 serán propiedad de la sociedad suscriptora". Cuando se trate de suscripción de acciones propias la obligación de desembolsar recaerá solidariamente sobre los socios fundadores o promotores y, en caso de aumento de capital social, sobre los administradores.

En el supuesto de que se trate de suscripción de acciones de la sociedad dominante, la obligación de desembolsar recae solidariamente sobre los administradores de la sociedad adquirente y los administradores de la sociedad dominante.

En el caso de que la suscripción haya sido realizada por persona interpuesta, los fundadores o promotores y, en su caso, los administradores responderán solidariamente del reembolso de las acciones suscritas (artículo 137 LSC 1/2010).

Por lo expuesto la responsabilidad de los promotores o fundadores y, en su caso, los administradores para el desembolso de las acciones indebidamente suscritas en autocartera es solidaria, pero quedan exentos de responsabilidad quienes demuestren no haber incurrido en culpa (artículo 138 LSC 1/2010). Como destaca García Villaverde esta exoneración de responsabilidad solo es imaginable en los supuestos de aumento de capital social pues en el momento fundacional no es concebible que se adquieran acciones para la sociedad sin que concurra culpa en los promotores o fundadores.

El crédito contra los promotores o administradores como consecuencia de la autosuscripción de acciones es exigible desde el mismo momento de la suscripción.

Aunque las acciones sean pagadas por los fundadores o administradores, sobre los que recae la obligación de desembolsar su importe, la titularidad de las mismas corresponde a la sociedad.

Aunque la infracción de la prohibición de autosuscripción no se sanciona con la nulidad del negocio de adquisición y su titularidad es adquirida por la sociedad, la operación no deja de ser ilícita en la medida que infringe una prohibición legal y por ello la ley obliga a la sociedad a enajenar las acciones en el plazo máximo de un año a contar desde la primera adquisición (artículo 139.1 LSC 1/2010).

Si estatutariamente existieran cláusulas restrictivas de la transmisión de acciones, las mismas serían aplicables a la enajenación impuesta por los artículos 139 y ss de la Ley de Sociedades de Capital a la adquisición originaria de acciones y, en su caso, por la derivativa con infracciones de las limitaciones o condiciones que luego se analizarán.

En el supuesto de que no pudiera enajenarse por cualquier causa en el plazo indicado, debe procederse de inmediato a la amortización de las acciones propias y a la consiguiente reducción de capital, regla que se establece con la finalidad de que no queden indefinidamente las acciones en autocartera bajo la mera excusa de no encontrar comprador.

Además, con la finalidad de suprimir efectivamente la autocartera indebidamente suscrita, en el caso de que la sociedad no enajene las acciones en el plazo indicado ni las amortice con la consiguiente reducción del capital, la Ley de Sociedades de Capital permite a cualquier interesado que inste su enajenación o la amortización.

Por último, dicho precepto impone a los administradores la obligación de solicitar la adopción judicial de tales medidas cuando el acuerdo social fuere contrario a la reducción del capital o no pudiera ser logrado.

Adquisición derivativa

A diferencia de la autosuscripción o adquisición originaria de acciones propias, la adquisición derivativa no está prohibida con carácter general pero se sujeta a determinados límites y condiciones.

El artículo 146 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital establece que la sociedad solo podrá adquirir sus propias acciones o las emitidas por su sociedad dominante dentro de los límites y con los requisitos que se enuncian seguidamente:

• 1º Que la adquisición haya sido autorizada por la Junta General, mediante acuerdo que deberá establecer las modalidades de la adquisición, el número máximo de participaciones o acciones a adquirir, el contravalor mínimo y máximo de adquisición y la duración de la autorización, que en ningún caso podrá exceder de 5 años.

  Cuando la adquisición tenga por objeto acciones o participaciones de la sociedad dominante, la autorización deberá proceder también de la junta general de esta sociedad.

  Cuando la adquisición tenga por objeto acciones que hayan de ser entregadas directamente a los trabajadores o administradores de la sociedad, o como consecuencia del ejercicio de derechos de opción de que aquellos sean titulares, el acuerdo de la junta deberá expresar que la autorización se concede con esta finalidad.

  La exigencia del acuerdo de la Junta general responde a la idea de que la adquisición se hace con fondos de la sociedad y, en consecuencia, detraen beneficios que dejan o pueden dejar de percibir los accionistas, luego son estos los que deben autorizar la operación. Además, al carecer de voto los títulos adquiridos por la sociedad (artículo 148.1 LSC 1/2010) cuanto mayor sea el número de acciones en autocartera menor será el número de acciones necesarias para controlar la junta de accionistas lo que hace aconsejable someter al parecer de la junta la adquisición de autocartera. Por último, al exigirse el acuerdo de la junta se permite el control de la decisión vía impugnación judicial del acuerdo si fuera contrario a la ley, a los estatutos o lesionara, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, el interés social.

• 2º Que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no exceda del 20 % del capital social.

  Tratándose de sociedades cotizadas en Bolsa el límite máximo se reduce al 5 %.

  La razón de la limitación responde en parte a lo ya indicado, pues de no tener límite la autocartera y ser esta muy elevada, con una pequeña proporción del capital social se controlaría la Junta y, en consecuencia, la sociedad. Además, en las sociedades cotizadas, de no existir límite los administradores podrían fácilmente influir en la cotización de la compañía quedando afectada la transparencia del mercado.

  Si el porcentaje de acciones propias adquiridas supera los límites indicados, solo la parte en que exceda de dichos límites queda afectada por la prohibición.

• 3º Que la adquisición permita a la sociedad adquirente y a la sociedad dominante dotar la reserva prescrita por la letra c del artículo 148, sin disminuir el capital ni las reservas legal o estatutariamente indisponibles.

  Este requisito implica que la adquisición de las acciones por la propia sociedad se haga con cargo a medios libres de la sociedad, de modo que permanezca intangible el capital social, la reserva legal o las estatutariamente indisponibles que son la garantía de los acreedores sociales.

  Si parte de las acciones propias se adquieren con cargo a reservas indisponibles y parte con fondos libres, solo las acciones adquiridas con cargo a las primeras quedarán afectadas por la prohibición.

• 4º Que las acciones adquiridas se hallen íntegramente desembolsadas.

  El último de los requisitos que establece el artículo 146 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital para la lícita adquisición derivativa de acciones es que las acciones adquiridas estén íntegramente desembolsadas.

  Como destaca la doctrina, la finalidad de este requisito hay que buscarlo en la protección del principio de la exacta formación del capital social o principio de aportación y trata de asegurar la igualdad de trato de los socios, pues de otra forma por la vía de adquisición de acciones no íntegramente desembolsadas podría liberarse a determinados accionistas que tengan interés en no pagar dividendos pasivos, por ejemplo respecto de parte de sus acciones que no le resultan necesarias para controlar la sociedad o en situaciones próximas a la insolvencia de la sociedad.

  En el caso de que la adquisición derivativa de las acciones propias se efectúe con infracción de los requisitos y condiciones antes reseñados, la Ley de Sociedades de Capital prevé las mismas sanciones que para el supuesto de adquisición originaria, esto es, la obligación de enajenar las acciones en el plazo de un año y, de no ser posible, la amortización con reducción del capital, permitiendo que cualquier tercero inste de la autoridad judicial tales medidas de no hacerlo la sociedad e imponiendo a los administradores la obligación de promover judicialmente la reducción de capital de resultar contrario el acuerdo social o no pudiera ser logrado.

  Como vemos tampoco se establece en este caso la sanción típica prevista en el Código Civil para los actos realizados en contra de una prohibición legal, esto es, su nulidad (artículo 6.3 del Código Civil).

  Solo en el supuesto de infracción del requisito de que las acciones no estén íntegramente desembolsadas, la sanción se aparta del criterio general y prevé la nulidad del negocio de adquisición.

  Las consecuencias de la nulidad en este caso son las previstas en los artículos 1300 y siguientes del Código Civil.

Supuestos de libre adquisición

La sociedad puede adquirir libremente sus propias acciones o las de su sociedad dominante sin que sea de aplicación la prohibición o restricciones dispuestas en los artículos 134 y siguientes de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital, en los siguientes casos especificados en el artículo 144 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital:

• a) Cuando las acciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general de la sociedad.

  Esta excepción es consecuencia de las previsiones de determinadas modalidades de reducción de capital que permiten que la reducción de capital se haga mediante su amortización o la adquisición de acciones propias para su amortización, previa su oferta de compra a los accionistas.

• b) Cuando las acciones o participaciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal.

  Supuesto típico es la adquisición mortis causa de un socio, pero también puede darse en supuestos de fusión o escisión.

• c) Cuando las acciones o las participaciones que estén íntegramente liberadas sean adquiridas a título gratuito.

  Como es lógico se exige que estén íntegramente liberadas, esto es, desembolsadas, pues de lo contrario podría convertirse en instrumento de fraude para beneficiar a determinados accionistas que se les liberaría de la obligación de desembolsar dividendos pasivos y, en consecuencia, por definición, dejaría de ser una adquisición a título gratuito en la medida que se renuncia a la percepción de los dividendos pasivos que debía abonar ese accionista y que ahora asume la sociedad, lo que extingue la obligación por confusión de la persona del acreedor y del deudor.

  Estando liberadas, la donación de acciones propias a la sociedad o, en general, la transmisión a título gratuito a la sociedad, es libre.

• d) Cuando las acciones o participaciones íntegramente liberadas se adquieran como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad frente a su titular.

  También en este caso es preciso que las acciones estén íntegramente liberadas y se trata de, al menos, adquirir la titularidad de las acciones ante la imposibilidad de cobrar el crédito que la sociedad mantiene frente a un accionista que, evidentemente, nunca podrá tener origen en los dividendos pasivos, al ser requisito de la libre adquisición que estén totalmente desembolsadas.

Es nota común a todos los supuestos de libre adquisición que esta se produce sin la finalidad de formar la autocartera sino que es mero instrumento para otros objetivos.

No obstante la libre adquisición, si las acciones regularmente adquiridas sumadas a las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, exceden del 10 % del capital social (o del 5 % si se trata de sociedades que cotizan en un mercado secundario oficial), deberán ser enajenadas en un plazo máximo de tres años a contar de su adquisición, salvo que sean amortizadas por reducción del capital (artículo 145 LSC 1/2010).

De no producirse la enajenación en el plazo indicado, resultan aplicables las previsiones artículo 139 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital, esto es la posibilidad de que cualquier interesado inste judicialmente la enajenación de las acciones o la amortización con reducción del capital social, así como la obligación de los administradores de promover en vía judicial tales medidas si el acuerdo social fuera contrario a la reducción del capital o no pudiera ser logrado el acuerdo.

Régimen de las acciones propias

Con independencia de que se trate de adquisiciones prohibidas, ya sea por autosuscripción o adquisición originaria, bien por tratarse de adquisición derivativa sin cumplir los requisitos legales, o de supuestos de libre adquisición, las acciones propias quedan sometidas a un mismo régimen jurídico.

Esto es, mientras las acciones ilícitamente adquiridas permanezcan en la cartera de la sociedad y hasta su enajenación o amortización se las aplica el mismo régimen que a las acciones lícitamente adquiridas por la sociedad ya se trate de supuestos de libre adquisición bien de adquisición derivativa con cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 134 y ss de la Ley de Sociedades de Capital.

Este régimen común se establece en el artículo 148 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital, conforme al cual cuando una sociedad hubiere adquirido acciones propias o de su sociedad dominante se aplicarán las siguientes normas:

• 1ª) Quedará en suspenso el ejercicio del derecho de voto y de los demás derechos políticos incorporados a las acciones propias y a las participaciones o acciones de la sociedad dominante.

  Los derechos económicos inherentes a las acciones propias, excepción hecha del derecho a la asignación gratuita de nuevas acciones, serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones.

  Como es obvio de no suspenderse los derechos políticos a las acciones propias, sería tanto, en muchos casos, como dejar la voluntad social en manos de los administradores, desvirtuando el propio concepto de sociedad por acciones.

  También quedan en suspenso los derechos económicos de las acciones propias, reconociéndose proporcionalmente a los socios, porque finalmente es en ellos en quienes recaería, como por ejemplo el derecho al dividendo y la cuota de liquidación que, primero la percibiría la sociedad para luego revertir en los accionistas, lo que no tiene sentido.

• 2ª) Las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y deliberación de la junta.

  A pesar de tener suspendido el derecho de voto en tanto estén en autocartera, las acciones propias sí se computan a efectos de los quorums de constitución de la junta por expresa disposición legal, superando así la intensa polémica doctrinal al respecto, imponiéndose la idea de que la suspensión de los derechos de las acciones propias no puede conducir a que se consideren inexistentes, permitiendo la válida constitución de la junta con la presencia de un capital social inferior al querido por la ley.

  También deben computarse las acciones propias para la adopción de acuerdos lo que es severamente criticado de forma unánime por la doctrina dado que, de hecho, exige para adoptar el acuerdo el voto favorable de una mayoría superior a la fijada por la ley, al computarse las mayorías sobre el capital presente.

• 3ª) Se establecerá en el patrimonio neto del balance una reserva indisponible equivalente al importe de las participaciones o acciones de la sociedad dominante computado en el activo. Esta reserva deberá mantenerse en tanto las acciones o participaciones no sean enajenadas.

  Se pretende con esta técnica contable que la adquisición de acciones propias sea neutra desde el punto de vista del patrimonio neto de la sociedad, al figurar el importe de las acciones en el activo "neutralizado" por la reserva indisponible en el pasivo por el mismo importe.

• 4ª) El informe de gestión de la sociedad adquirente y, en su caso, el de la sociedad dominante, deberán mencionar como mínimo:
  • a) Los motivos de las adquisiciones y enajenaciones realizadas durante el ejercicio.
  • b) El número y valor nominal de las participaciones o acciones adquiridas y enajenadas durante el ejercicio y la fracción del capital social que representan.
  • c) En caso de adquisición o enajenación a título oneroso, la contraprestación por las participaciones o acciones.
  • d) El número y valor nominal del total de las acciones adquiridas y conservadas en cartera por la propia sociedad o por persona interpuesta y la fracción del capital social que representan.

  Además el artículo 262.2 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital, también impone a los administradores incluir en el informe de gestión la adquisición de acciones propias.

  En el supuesto de que la sociedad formule balance abreviado no está obligada a elaborar el informe de gestión en cuyo caso el artículo 262.3 de la Ley de Sociedades de Capital exige que si la sociedad hubiera adquirido acciones propias o de su sociedad dominante, debe incluir en la memoria, como mínimo, las menciones que el artículo 148 de la Ley de Sociedades de Capital exige que figuren en el informe de gestión.

  Los mismos requisitos y límites que hemos analizado se aplican para que la sociedad acepte en prenda o en otra forma de garantía sus propias acciones o las emitidas por la sociedad dominante.

  Se exceptúa de lo señalado en el párrafo anterior a las operaciones hechas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y otras entidades de crédito. Tales operaciones, sin embargo, deben cumplir el requisito consistente en que la adquisición permita a la sociedad adquirente y, en su caso, a la dominante, dotar la reserva indisponible equivalente al importe de las acciones propias o de la sociedad dominante, sin disminuir el capital ni las reservas legal o estatutariamente indisponibles.

  A las acciones poseídas en concepto de prenda o de otra forma de garantía se les aplicará, en cuanto resulte compatible, las previsiones contenidas en el artículo 148 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital.

  De acuerdo con el artículo 156 de la LSC 1/2010 es nulo cualquier acuerdo entre la sociedad y otra persona en virtud del cual esta se obligue o se legitime para celebrar en nombre propio pero por cuenta de aquella alguna de las operaciones que se prohíben realizar a la sociedad en los artículos 138 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, entre otras las operaciones de autocartera en los términos que estamos analizando.

  Los negocios celebrados por la persona interpuesta con terceros se entenderán efectuados por cuenta propia y no producirán efecto alguno sobre la sociedad, lo que implica que la titularidad de las acciones corresponde a la persona interpuesta.

  En el caso de que los negocios celebrados por persona interpuesta no estuvieran prohibidos a la sociedad, así como las acciones propias o de la sociedad dominante sobre los que recaigan tales negocios quedan sometidos a las disposiciones previstas en la ley como si hubieran sido efectuados directamente por la sociedad.

Régimen sancionador-administrativo

En caso de incumplimiento de la prohibición de adquisición originaria de acciones o de las limitaciones de la adquisición derivativa o de las obligaciones derivadas de la vulneración de tales prohibiciones, además de las previsiones civiles contenidas en el artículo 139 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital, relativas a la obligación de enajenar o amortizar las acciones con reducción del capital social, el artículo 157 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital contempla sanciones de carácter administrativo, sin duda, para estimular el cumplimiento de la normativa societaria en esta materia.

Así, se considera infracción el incumplimiento de las obligaciones o la vulneración de las prohibiciones establecidas en los artículos 134 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.

Dichas infracciones se sancionan con multa por importe de hasta el valor nominal de las acciones suscritas, adquiridas por la sociedad o por un tercero con asistencia financiera, o aceptadas en garantía o, en su caso, las no enajenadas o amortizadas.

Para la graduación de la multa se atenderá a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los accionistas de la misma, y a terceros.

La responsabilidad de la infracción se imputa a los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, a los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción. Se considerarán como administradores no solo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora. La responsabilidad se exigirá conforme a los criterios previstos en los artículos 225 y 237 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital.

Las infracciones y las sanciones prescriben a los tres años, computándose de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público.

La competencia para la iniciación, instrucción y resolución de los correspondientes expedientes sancionadores se atribuye a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En el caso de que el expediente sancionador recayera sobre los administradores de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora, o sobre los administradores de una entidad integrada en un grupo consolidable de entidades financieras sujeto a la supervisión del Banco de España o de la Dirección General de Seguros, la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará a las mencionadas entidades supervisoras la apertura del expediente, las cuales deberán también informar con carácter previo a la resolución.