Administrador de hecho

Concepto

Junto a la figura del administrador de derecho, cuyo régimen de actuación y de responsabilidad se deriva del hecho mismo de su nombramiento, esto es, con base en una calificación formal, se abre paso la figura del administrador de hecho, esto es, el supuesto de aquellas otras personas que, en una perspectiva material y sin estar formalmente nombradas como administradores, bien bajo la cobertura de un amplio poder para administrar, o bien incluso sin él, ejercen de modo efectivo la administración de la sociedad. La figura ha sido objeto de pronunciamientos varios de la Dirección General de los Registros y del Notariado y también de numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo y de nuestra jurisprudencia menor. Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012

El elemento definitorio de esta figura será el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que está ejercitando en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, siendo sus actos vinculantes para la sociedad, que los asume como tales. Así, su actuación es expresión de la voluntad social. Resulta claro que el elemento de autonomía que se ha mencionado no es predicable en el caso de los meros apoderados, sea cual sea el cargo nominativo que ostenten.

Indica la doctrina científica que la identificación de los administradores de derecho o con título, de las sociedades de capital no presenta normalmente dificultades y la prueba de su cualidad de administradores resulta de la propia documentación de la sociedad, y del hecho de figurar su nombramiento en los Libros del Registro Mercantil. También señala la doctrina que no afecta a la cualidad de administradores de derecho la denominación que en el tráfico jurídico o empresarial se les atribuya, ya sea ésta la denominación de consejero, o de administrador único, o solidario, etc., bien entendido que no siempre es coincidente la terminología utilizada en el ámbito jurídico y en el ámbito empresarial. Con este planteamiento, podemos considerar que son administradores de derecho de las sociedades de capital quienes reuniendo las condiciones para poder serlo, han sido designados para ello en forma legal y han aceptado el nombramiento, que permanece vigente.

Por su parte, por lo que a la figura del administrador de hecho se refiere, según señala la doctrina científica, el origen de la figura del administrador de hecho resulta de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de junio de 1968, en la que se dio por válido un aumento de capital social a pesar de que la Junta General había sido convocada por administradores con cargos caducados. La indicada resolución se sustentaba en dos principios fundamentales, el de buena fe que inspira las relaciones contractuales, y el principio de conservación de la empresa, del que resulta la necesaria existencia de un órgano permanente, el de administración, para evitar la paralización de la sociedad, lo que imponía la continuidad del órgano de administración en situaciones como la examinada. Así, en un principio, la doctrina del administrador de hecho vino vinculada al principio de conservación de la empresa, y se consideraba que el administrador social se convierte en administrador de hecho cuando expira su mandato, siempre que tal expiración no vaya precedida de una reelección o de la realización de nuevos nombramientos. La Dirección General de los Registros y del Notariado se ha ocupado en numerosas ocasiones de la problemática generada por el cese de los Administradores tras la expiración del plazo de su nombramiento, y ha ido evolucionando en sus Resoluciones, destacando el contenido de la de 15 de febrero de 1999.

En el derecho Positivo español, la expresión administrador de hecho se recoge por primera vez en el Código Penal de 1995, estableciendo el Legislador en diversos preceptos la dualidad "administrador de derecho-administrador de hecho". También el artículo 442 TRL Concursal , contiene expresas referencias.

Caracteres

La doctrina más autorizada hace un interesante esfuerzo de caracterización de la figura del administrador de hecho, para lo que utiliza tanto criterios negativos, como criterios positivos, que fija del siguiente modo: a) En cuanto a los criterios de carácter negativo. Se refiere a la no condición de administrador de derecho del sujeto en cuestión; esto es, a la ausencia de válida investidura, bien porque la misma nunca haya existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia. b) En cuanto a los de carácter positivo, señala los siguientes: La realización de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y administración de la sociedad implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, lo que no impide que, una vez se ha producido tal injerencia que permita la calificación del sujeto como administrador de hecho, no responda también, como cualquier administrador por falta de la diligencia debida legalmente impuesta. Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, entendiendo que tal actividad implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto (convocatoria de la Junta General, redacción de las cuestas anuales, ...) bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad, siendo este segundo supuesto el más frecuente en la realidad socio económica. Este parámetro, a saber, el de la injerencia en los negocios sociales, es un parámetro calificado por la doctrina como relativo en la medida en que ha de revestir importancia para la sociedad, sin que pueda equiparse a la misma la mera función de control del socio, ni las meras opiniones o recomendaciones que puedan efectuarse aun de modo cotidiano, ni finalmente la intervención de determinados colaboradores en la gestión a los que no sea aplicable la doctrina sobre el administrador de hecho, como puede ser el caso de directores técnicos, administrativos, comerciales o financieros. Que la misma se ejerza con total independencia o autonomía de decisión. La dirección de hecho solo se produce cuando una persona, que no ha sido designada como administrador, ha impuesto sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea directamente, ya a través de los administradores legalmente designados; ha de tratarse, por tanto, de un auténtico poder autónomo de dirección y administración, sin subordinación a las instrucciones de tercero, sin que puedan ser considerados como administradores de hecho quienes participan en la dirección de la sociedad pero de forma subordinada, sin independencia, siguiendo la política fijada por los administradores de derecho, sin poder definirla ellos mismos de manera soberana, como en el caso de los administradores asalariados (directores administrativos, financieros, comerciales, etc.), que a priori no son ni administradores de derecho ni administradores de hecho, si bien es claro que la existencia de una relación laboral no excluye la posibilidad de que los mismos puedan ostentar la condición de administradores de hecho, si se cumplen los presupuestos que se vienen señalando. Que su ejercicio sea de manera constante, según exige la doctrina y la jurisprudencia de forma unánime, pues un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo lleva a cabo como administrador de hecho.

Supuestos de ejercicio de las funciones administrativas

La clasificación de los contextos más frecuentes distingue entre supuestos de ejercicio de las funciones administrativas en ausencia de nombramiento (entre ellos se incluirían los casos siguientes: el del socio de control, el del socio único de la sociedad unipersonal, los apoderados con amplísimas facultades, los casos de gestión indirecta en los grupos sociales, el de la traslación de los poderes de gestión a favor de órganos extra institucionales [los directorios que gestionan los grupos], el caso del Estado como administrador de hecho, el del ejercicio de los poderes de administración en virtud de particulares vínculos contractuales [la banca administrador de hecho] y, finalmente otros supuestos de traslación de los poderes de gestión a favor de órganos extra institucionales [contratos de distribución: concesión y franquicia]); y supuestos en que el ejercicio de las funciones administrativas se produce en presencia de un nombramiento irregular o caducado (como sería el caso del administrador nombrado en una deliberación inválida o ineficaz, o el de la continuación de la actividad después de la cesación del cargo, o el del administración de hecho en época anterior al nombramiento, o el administrador con nombramiento implícito y finalmente los casos de inobservancia de la formalidad de publicidad y falta de aceptación del cargo).

De otro modo, se destaca que entre los administradores de hecho debe incluirse a los administradores ocultos, a los aparentes, a los que ocupan el cargo formalmente pero cuyo nombramiento está viciado de nulidad y a los que tienen el cargo caducado, entendiendo que a todos ellos debe extenderse la responsabilidad prevista para los administradores.

Llegado este momento, procede hacer expresa referencia a algunas de las situaciones analizadas doctrinalmente.

Elsocio de control. Una de las tipologías contempladas habitualmente por los diversos autores que profundizan en el tema es la del accionista de control de la sociedad que, no formando parte del órgano de gestión de la misma, sin embargo condiciona sistemáticamente la actuación de los sujetos que, formalmente, ostentan la cualidad de administradores. Conviene apuntar, no obstante, que en todo caso se requiere constatar la realidad de una absoluta y sistemática injerencia en la gestión y administración para evitar la indebida extensión de la figura, pues no debe confundirse la normal influencia que el socio mayoritario pueda ejercer en el legítimo ejercicio de sus derechos corporativos con aquellas otras hipótesis de auténtico y absoluto dominio sobre los administradores formales, pues sólo en el segundo de los casos no podríamos hablar propiamente del supuesto de administrador de hecho

Elsocio único de la sociedad unipersonal. Considera la doctrina más autorizada que la teoría del administrador de hecho encuentra un campo de aplicación particularmente fértil en la hipótesis del único socio de la sociedad unipersonal que no sea al mismo tiempo administrador de derecho, pues es lógico que concurra una natural propensión a interferir en la gestión de la sociedad cuyo capital le pertenece íntegramente (designación y destitución de los administradores, gestión mediante la imposición de instrucciones, realización directa de los actos de administración...). No obstante, los autores insisten en que no debe incurrirse en el error de identificar sin más al socio único que no es formalmente administrador, con el administrador de hecho, sino que será necesario constatar la concurrencia de los requisitos que ya se han mencionado con anterioridad, de habitualidad en el ejercicio de las funciones gestoras propias del órgano de administración, autonomía en el proceso de toma de decisiones y en el de ejecución de las mismas, actuación directa o en primera persona.

Apoderado general dotado de amplísimas facultades. Es cuestión pacífica que con arreglo a nuestra normativa mercantil las sociedades pueden otorgar poderes generales a personas que no tienen necesariamente que pertenecer a los órganos de administración. Sobre la base de estos poderes, que tienen como límite las facultades que no pueden ser delegadas por su consustancialidad a la función de administración, sujetos que no ostentan la cualidad formal de administradores, pueden en el orden práctico ejercitar funciones propias de los mismos, incluso frente a terceros. Es un hecho destacado por la doctrina y la jurisprudencia el del uso fraudulento de este tipo de poderes con ánimo de eludir el ejercicio de acciones de responsabilidad por parte de quien realmente asume el efectivo control y gestión de la sociedad. Para que se pueda calificar a un apoderado con amplísimas facultades como administrador de hecho, es necesaria la concurrencia de los caracteres que se han apuntado con ocasión de la conceptualización doctrinal de la figura. Consecuencia de lo anterior es que si actúan como auténticos apoderados, esto es, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, por muy amplios que sean sus poderes, no podrán ser calificados como administradores de hecho, como ha tenido ocasión de destacar tanto la doctrina como diversas resoluciones judiciales, sin que sea procedente hacer una aplicación generosa de la doctrina del administrador de hecho para su aplicación a quienes no ostentan más que la condición de apoderados.

La gestión indirecta en los grupos de sociedades. La circunstancia de que el socio único o mayoritario de la sociedad sea una persona jurídica no impide la posibilidad de que pueda ser calificado de administrador de hecho, quedando condicionada la imputación de responsabilidad, como en anteriores hipótesis, a la verificación de una injerencia sistemática y permanente, que produzca efectos distorsionantes de la disciplina organizativa propia de las sociedades de capital. Mayor complejidad es de ver en el caso de las sociedades integradas en un grupo sujeto a una dirección unitaria, si bien de manera ordinaria en los grupos no es corriente encontrar una centralización de las funciones de la controlante tan amplia y decisiva que comporte una efectiva sustitución de los órganos de administración de la sociedad controlada, por lo que la figura del administrador de hecho, en estos casos, quedará reducida a las situaciones en las que la sociedad controlante asuma en primera persona la dirección operativa de la sociedad controlada.

El Director General. Esta figura, frecuente en la práctica por la creciente profesionalización, no ha sido objeto de atención por parte del Legislador, pues únicamente el artículo 181 de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010) se limita a permitir que los estatutos autoricen u ordenen su asistencia a las juntas generales que se celebren. Señala la doctrina más autorizada que el director general no mantiene con la sociedad una relación de naturaleza orgánica, como ocurre con los administradores, sino únicamente de carácter laboral, a la que se añade un poder de representación, por lo que se sitúa en el marco de los auxiliares del empresario.