Delito

¿Qué se entiende por delito?

Etimológicamente, delito proviene del latín delictum, que significa apartarse del camino señalado por la ley (delinquere). Expresiones que recuerdan a "derecho" (dirito, directum), lo recto o contrario a torcido.

Y qué sea lo recto, va a depender de lo que señale la ley, que va a calificar de delito determinadas acciones en cada momento. En una sociedad democrática, delito es lo que así considera el legislador y que, desde la codificación napoleónica, se encierra en códigos penales y leyes especiales penales.

Pero considerar lo que es delito, la acción más grave contra la ley pues lleva aparejada las más graves sanciones (pena de muerte, prisión, inhabilitación de derechos, multas elevadas) es cuestión relacionada con su fundamento.

Con el delito se sancionan los más graves ataques a los derechos y bienes jurídicos de una sociedad. Y así, el homicidio, el asesinato, el aborto son ataques al derecho a la vida, en los dos primeros casos a la vida humanad independiente, en el último a la dependiente de su madre. El delito de lesiones, castiga la vulneración del derecho a la salud e integridad física de toda persona, La detención ilegal o el secuestro, la privación ilegal del derecho a la libertad personal ambulatoria, etc, etc.

Los autores clásicos, fundamentaron el delito en su reprobabilidad ético-social (Welzel), llegándose a distinguir entre delitos naturales, con una base moral, por ejemplo los que derivan del decálogo mosaico, homicidio, parricidio, robo, herejía, delitos sexuales, propios de todas las civilizaciones y de todas las épocas, y delitos artificiales, los elaborados por el moderno legislador, propios de nuestra época (delito fiscal, delito ecológico, delito informático...).

Modernamente, entre otras construcciones, destaca la teoría de la política criminal, de Roxin, según la cual, delito es lo que el legislador, por razones de política criminal decide establecer en cada momento. Lo cual supone que algunas conductas dejen de ser delito (delito contra la prestación del servicio militar) o que se introduzcan otras (delito de conducción a velocidad excesiva), endureciendo o reduciendo penas, según sean las condiciones sociales y la política que se estime necesario establecer.

Desde el punto de vista formal, delito es toda acción castigada por la ley con una pena. Y desde el punto de vista material, toda acción típica, antijurídica, culpable y sancionada con una pena.

Es decir, delito es toda acción que la ley considera así, por suponer una vulneración a los bienes jurídicos estimados más importantes y dignos de protección por una sociedad.

¿Cuáles son los elementos del delito?

La construcción del concepto "delito" se ha hecho a golpe de esfuerzos doctrinales, interviniendo diversas escuelas que han alumbrado sistemas penales distintos, en función de los elementos que consideraban concurrentes para hablar de delito y del valor que les atribuían.

Al final del proceso, hay consenso en que los elementos integrantes del delito son: la acción, la antijuridicidad, la tipicidad, la culpabilidad y la punibilidad.

Acción

Acción es toda conducta humana con trascendencia exterior. No necesita que implique una transformación material del mundo externo -un resultado, concreto- pero sí supone que se opera sobre él, de algún modo, porque lo que no se exterioriza, no interesa al derecho (el mero pensamiento).

La acción penal, en sentido jurídico, requiere que provenga de un ser humano, pero esto último puede hacerse directamente o a través de objetos o animales -un vehículo, un perro, utilizados como instrumentos- pero, en todo caso, lo decisivo es que suponga una actividad realizada bajo el control o dominio de una persona.

El concepto jurídico-penal de acción incluye la comisión o acción positiva normal, la omisión simple, o no hacer y la comisión por omisión, no hacer algo de lo que deriva un resultado dañoso, atribuible a una persona de la que era esperable un hacer, por ser garante del no resultado dañoso.

No existe acción, en el sentido de que no cabe atribuir responsabilidad al autor, en los casos de actuar ante una fuerza irresistible, movimiento reflejo o inconsciencia plena.

Por último, para que el resultado que deriva de la acción sea imputable a su autor, debe haber una relación de causalidad, causa a efecto, entre el hacer o no hacer y la consecuencia. Si existen varias posibles causas del hecho, habrá que identificarlas, valorarlas y decidir si existe una causa más relevante o eficiente, a efectos de atribuirle la plena responsabilidad o si son equivalentes en cuyo caso habrá que atribuir posibles responsabilidades a más de un factor o agentes intervinientes, y obrar en consecuencia, para lo cual hay que recurrir a las reglas de participación (coautoría, complicidad, etc) y a la atribución de responsabilidades penales (jefe, organizador, miembro, simple partícipe o colaborador, etc) y reparto de responsabilidades civiles o indemnizatorias (responsable directo, subsidiario, solidario, al 50 por ciento o uno al 70 por 100 y el otro al 30 por ciento, etc). Modernamente, se ha abierto paso, de modo dominante, la teoría de la imputación objetiva, que sirve para comprobar si una causa natural es suficiente para atribuir responsabilidad penal (causalidad jurídica), así en los casos en que se genera un riesgo en los que hay que decidir si el hecho es imputable a alguien en concreto.

Antijuridicidad

Significa "contrario a derecho", en nuestro caso, contrario al derecho penal, en cuanto las normas, los delitos, recogidos en el Código Penal y leyes especiales penales, suponen el catálogo de conductas prohibidas que, en caso de cometerse, llevan aparejadas una pena.

Sucede que hay conductas, prohibidas en principio por el derecho, pero que pueden resultar impunes si la victima lo consiente (lesiones que produce el cirujano) o cuando la ley permite, en determinados casos, vulnerar la norma penal sin consecuencias penales (así, cuando se ejerce de modo legítimo un derecho, oficio o cargo o se actúa en legítima defensa).

Como se verá, en el elemento siguiente, para comprobar si la antijuridicidad es punible, habrá que ver si está típicamente prevista, es decir si existe una concreta norma que albergue la conducta realizada.

Por eso la antijuridicidad no es identificable con la reprochabilidad sin más, ya que la moral y la ética son planos distintos de lo jurídico, no porque se refieran, como se dice a veces de modo incorrecto, a la conciencia, sino porque su real trascendencia, es previa e informadora de lo que está bien o mal, pero no supone más sanción que la interna o la que deriva de ello. Pero para que un acto inmoral sea ilegal, debe, además, estar previsto en la ley.

Normalmente, sin embargo, detrás de toda norma penal hay una reprochabilidad ético-social que lleva al legislador a precisarla de modo concreto. Pues si se defendiera una ley penal ajena a toda idea de repulsa moral, la norma penal caería en el mero voluntarismo legislativo, siendo de obligado cumplimiento, pero carente de apoyo social. Las leyes deben convencer, no sólo imponerse, pues deben contener una racionalidad que como dijera Platón en "Las Leyes", son las razones que justifican la obligación de su cumplimiento, que debe basarse, antes en la persuasión que en la fuerza.

En una sociedad democrática, el principio de legalidad es el fundamento de la obligatoriedad de las decisiones políticas, y las normas penales no son sino la expresión más clara de la exigencia de respeto y obediencia al derecho, en los casos más graves.

Tipicidad

Consiste en la existencia de una acción humana, antijurídica, descrita en la ley penal de modo idéntico. Existe, por tanto, delito fiscal si se dejan de pagar, voluntariamente, impuestos por valor superior a 120.000 euros, no bastando 115.000.

Una consecuencia de este elemento es que en derecho penal no cabe la analogía, en cuanto pudiera perjudicar al acusado pues ello supondría una interpretación "contra reo", prohibida por la ley. En cambio, sí se aceptan atenuantes analógicas a las recogidas en el artículo 21 del Código Penal cuando guardaran similitud con alguna de ellas.

La tipicidad supone el encaje o subsunción de un hecho en una norma jurídico-penal, haciendo realidad el principio "nullum crimen sine previa lege", lo cual significa que sólo se castigará penalmente la conducta que esté expresamente contenida en un tipo o artículo penal determinado. Por eso, la expresión "la conducta -aunque se estime reprochable- no es típica", supone la falta del elemento tipicidad, consecuencia del principio de legalidad, e impide la condena penal.

La tipicidad, no es más que la concreción de la antijuridicidad, por lo que podemos considerarla una antijuridicidad específica, al no bastar en derecho penal, por exigencias del principio de legalidad, la antijuridicidad general. La ley penal debe ser cierta (precisa) y previa (predeterminada al hecho), para poder ser aplicada a un caso.

Cuando un hecho, encaja aparentemente en varios tipos posibles, hay que aplicar las denominadas reglas del concurso de normas, previstas en el artículo 8 del Código Penal, que suponen aplicar el delito que contenga todos los elementos de otro, la norma especial en vez de la general, el tipo básico sino se prueba la concurrencia de todos los elementos del subtipo especial y el castigado con pena mayor, en defecto de las reglas anteriores.

Culpabilidad

Para poder responsabilizar a alguien de un hecho delictivo, tiene que ser imputable. La imputabilidad, pues, es la capacidad de atribuir a alguien un hecho. Por eso, si no se es imputable, no cabe proseguir examinando si la acción es culpable. Es decir, si se es un enajenado no cabe culpabilizar porque falta la esencia de este elemento, que es la comprensión de la ilicitud de un acto y la posibilidad de poder evitar dicha acción.

Por otro lado, la ley penal sanciona los actos a título de dolo o culpa, pero esto último sólo cuando se establezca expresamente, lo cual sucede en los casos más graves (homicidio culposo, por ejemplo). En otros casos, la conducta no es técnicamente posible realizarla de modo culposo (una violación, un robo o una estafa imprudentes constituye una contradicción en los términos).

Lo normal, es castigar un hecho delictivo cuando se comete de modo doloso, es decir, con conocimiento y voluntad de realizarlo. Lo cual supone conocer su antijuridicidad y el deseo de hacerlo ya directamente, dolo directo, ya representándose sus consecuencias, y no haciendo nada por evitar que suceda, esto es, aceptando el resultado previsible de la acción emprendida, dolo eventual.

Si existe error, puede faltar el elemento intelectual del dolo -el conocimiento de la antijuridicidad de la acción- lo cual puede llevar a eximir de responsabilidad penal, si fuera invencible y sólo atenuarse si fuera vencible, valoración que depende de la cultura del autor y del tipo de conducta de que se trate.

Para que pueda sancionarse a título de culpa, además de estar prevista expresamente tal posibilidad, el sujeto debe haber actuado de modo descuidado. No es que quiera desobedecer la norma, es que ha omitido la diligencia exigible, que suele ser la que nadie, ni siquiera la persona más despistada, omite. Se castigan penalmente, como delito, los actos imprudentes graves (así, la impericia del médico consistente en dejarse olvidadas una gasa unas tijeras en el cuerpo del paciente, o saltarse un stop por ir leyendo o haciendo algo incompatible con la atención indispensable que requiere la conducción).

Punibilidad

Este elemento representa la nota distintiva entre la infracción administrativa y la penal, con una consecuencia doble: la pena, por suponer una restricción a un derecho fundamental como es el derecho a la libertad, requiere ley orgánica; y, de otro lado, implica el monopolio de los jueces para su imposición, ya que la administración civil no podrá imponer sanciones que directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad (artículo 25.3 de la Constitución Española).

El delito, requiere, por tanto, la posibilidad de imponer una pena, la cual ha de guardar proporción con la gravedad del hecho cometido. Pero eso no significa que se imponga, en todo caso, a pesar de probarse la autoría de un sujeto. Y es que tanto razones procesales como sustantivas, pueden impedirlo.

En el primer caso, una acción delictiva puede saldarse sin pena, si los hechos han prescrito, es decir, ha transcurrido el tiempo que previene la ley y no ha sido perseguido o juzgado (el plazo prescriptivo va de 1 a 20 años, en función de la gravedad de la pena prevista para el delito, salvo los delitos de lesa humanidad y de genocidio, ciertos delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, y los delitos de terrorismo que hubieren causado la muerte de una persona, que no prescriben en ningún caso, art. 131 CP). Igual sucede cuando se cometieron errores procesales como no acusar por el delito que se acaba probando se produjo o, presentar pruebas que se califiquen como "prueba ilícita", esto es, la que vulnera derechos y libertades fundamentales (entrar en un domicilio sin autorización judicial). Tampoco hay pena, aunque sí delito, cuando el Gobierno indulta a un condenado.

Por razones sustantivas, derivadas de que no se dieron todos los elementos teóricos necesarios para que exista delito: falta de culpabilidad, derivada de condiciones personales del autor -enajenado, menor de catorce años- caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima; inexistencia de acción, en sentido jurídico, como sucede cuando se actúa bajo la sugestión de la hipnosis; carencia de objeto, como sucede en el delito de aborto cuando la supuesta madre no está embarazada, salvo que se produzcan otras lesiones, etc.

Finalmente, la propia ley penal admite lo que se denomina excusas absolutorias, es decir, supuestos en que hay delito, pero el legislador no lo castiga por razones de política criminal, que actúan a modo de absolución. Así sucede con los delitos patrimoniales entre parientes, siempre que no medie violencia o abuso de la vulnerabilidad de la víctima (artículo 268 CP), la regularización tributaria y con la Seguridad Social (artículos 305 y 307 CP), denunciar un cohecho en el que se hubiera participado (artículo 426 CP), evitar la propagación de incendio provocado (artículo 354 CP), retractación del falso testimonio (artículo 462 CP).

¿Cómo se regula en el derecho penal español?

Su regulación se halla en el Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y en la legislación complementaria, llamada "leyes penales especiales"

En el artículo 10 CP, se contiene la definición de delito: Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.

La legislación penal especial, se compone de una serie de leyes que aconsejan un tratamiento independiente a una serie de materias muy técnicas, pero que tienen naturaleza penal, en todo o en parte de su articulado, es decir, contienen conductas delictivas y asignan penas a los que cometieran dichos delitos.

Entre ellas, tenemos:

• - Ley 209/1964, de 24 de diciembre, por la que establece la Ley penal y procesal, en materia de navegación aérea.
• - Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.
• - Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.
• - Ley Orgánica de Régimen Electoral General de 19 de junio de 1985.

¿Cómo se clasifican los delitos?

Entre las distintas clasificaciones de los delitos, tenemos las siguientes:

• 1) Por sus consecuencias:
  • a) Delitos de resultado, que exigen una consecuencia efectiva y material (homicidio).
  • b) Delitos de mera actividad, cuando la acción no requiere un determinado resultado (falso testimonio).
• 2) Por el modo de manifestarse la voluntad:
  • a) Delitos de acción, que consisten en la realización de un acto positivo (robo).
  • b) De omisión, que suponen un no hacer (omisión de socorro).
  • c) De comisión por omisión, que suponen la inactividad cuando era exigible al autor una acción que evitara el resultado (bebé que cae por la ventana por descuido del cuidador, homicidio imprudente).
• 3) Por la afectación al bien jurídico protegido por el delito:
  • a) Delitos de peligro, que ponen en riesgo el bien jurídico (delitos contra la seguridad vial). Dentro de éstos, se distingue:
    • - Delitos de peligro concreto, que suponen una puesta en riesgo particular del bien jurídico, como el delito de incendio o algunos contra la seguridad vial.
    • - Delitos de peligro abstracto, que causan un riesgo general (tráfico de drogas).
  • b) Delitos de lesión, dañan el bien jurídico (delitos contra las personas, sexuales, etc).
• 4) Por la duración de la acción delictiva:
  • a) Delitos instantáneos, que se consuman en un momento (asesinato).
  • b) Delitos permanentes, que se prolongan a lo largo de un espacio de tiempo (detención ilegal).
• 5) Por la clase y duración de las penas:
  • a) Delitos graves, los castigados con pena de prisión de duración superior a cinco años, inhabilitación absoluta y privación del permiso de conducir o de la licencia para portar armas, por tiempo superior a ocho años.
  • b) Delitos menos graves, los castigados con pena de prisión de duración hasta cinco años, privación del permiso de conducir o de la licencia para portar armas entre uno y ocho años, trabajos en beneficio de la comunidad entre 31 y 180 días, y las multas proporcionales, cualquiera que fuere su cuantía y las de duración superior a dos meses cuota-día y
  • c) Delitos leves, los sancionados con el resto de penas establecidas (en el artículo 33 del Código penal).
• 6) Por el grado de perfeccionamiento:
  • a) Delitos consumados, los que alcanzan el propósito del autor.
  • b) Delitos en tentativa, aquéllos que se ponen en marcha, pero no concluyen.
  • c) Delitos imposibles, que no cabe cometer por inidoneidad del medio empleado o por carencia de objeto.
• 7) Por el bien jurídico afectado:
  • a) Delitos únicos, vulneran un solo bien jurídico (el homicidio, el derecho a la vida).
  • b) Delitos plurales, infringen varios bienes jurídicos (terrorismo, que puede afectar la vida, libertad, integridad física, paz pública, orden constitucional...).
• 8) Por la valoración de la repetición de actos:
  • a) Delito habitual, supone la realización de una conducta delictiva durante un espacio de tiempo (violencia habitual familiar).
  • b) Delito continuado, el que se unifica por responder a un propósito criminal único o realizarse de un modo similar, aunque se individualice en diversos hechos concretos (estafa, hurto).
• 9) Por la condición del autor:
  • a) Delitos comunes, lo puede realizar cualquiera.
  • b) Delitos especiales, que requieren una determinada condición en el autor (malversación pública, requiere ser funcionario).
• 10) Por su formulación teórica:
  • a) Delito básico, el que contiene la conducta general penalizada (estafa) o
  • b) Delito cualificado, el que supone un desarrollo para agravarlo o reducir la repuesta penal:
    • - Como subtipo agravado, si asocia una pena superior cuando concurren determinadas circunstancias (estafa agravada por el resultado del perjuicio o la cantidad de afectados).
    • - Como subtipo atenuado, en caso contrario (robo de pequeña cuantía o escaso despliegue de violencia).
• 11) Por el sujeto pasivo:
  • a) Delito individual, si el sujeto perjudicado es una única persona (homicidio).
  • b) Delito masa, si las víctimas son una colectividad (delito patrimonial con múltiples perjudicados que no llegan a individualizarse, o un delito contra la salud pública que pone en riesgo la vida de una población).