Fusión de empresas

Consideraciones generales

En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

A la vista del concepto legal de fusión, podemos delimitar genéricamente cuáles son los principales efectos que se derivan de esta operación:

• - El total traspaso del activo y del pasivo ("Transmisión en bloque de sus patrimonios") de una o más sociedades a la sociedad destinataria que, como se verá, podrá ser una ya existente (sociedad absorbente) o, por el contrario, una que se constituya expresamente a tal fin (sociedad de nueva creación).
• - La entrega a los socios de las sociedades que han transmitido todo su patrimonio de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad destinataria de aquél, y, complementariamente, en determinados supuestos excepcionales, de una cantidad de dinero.
• - La extinción, como consecuencia de la fusión, de las sociedades que han transmitido su patrimonio.

La fusión implica la participación, por lo menos, de dos sociedades y su ejecución tiene las siguientes fases:

• 1. Fase preparatoria. Termina con la redacción del proyecto de fusión (Como documento formal que establece sus bases) y del denominado balance de fusión. Estos documentos, que deberán ser objeto de verificación mediante informe de administradores y de expertos independientes y de una determinada publicidad mediante su depósito en el Registro Mercantil, deberán someterse, además, a la aprobación de las juntas generales de todas las sociedades implicadas en el proceso de fusión.
• 2. Fase decisoria. Las juntas generales de las sociedades que participen en la fusión adoptarán, en su caso, la decisión de fusionarse mediante la aprobación del respectivo acuerdo de fusión.
• 3. Fase de ejecución. Logrado el acuerdo de todas las sociedades mediante la aprobación en sus respectivas juntas generales, éste será publicado. Transcurrido un determinado plazo se otorgará la escritura de fusión, procediéndose a la inscripción de la misma en el Registro Mercantil y efectuándose la pertinente publicidad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

La regulación legal pretende:

• - Estructurar un claro y completo proyecto de fusión preparado por los administradores de las sociedades intervinientes en la fusión.
• - Garantizar una efectiva tutela de los derechos de los accionistas y de los terceros: acreedores, obligacionistas, trabajadores, etc.
• - Cuidar la regularidad y exactitud de los balances de las sociedades intervinientes en la fusión.
• - Exigir claridad en los canjes de acciones.
• - Regular las fusiones trasfronterizas de las sociedades de capital.

La fusión no exige identidad de forma en las sociedades fusionadas. Pueden fusionarse en una sociedad anónima no sólo sociedades de esta clase, sino cualesquiera otras: de responsabilidad limitada, colectivas y comanditarias. Tampoco se exige identidad de objeto en las sociedades que se fusionan, es decir, pueden fusionarse sociedades dedicadas a explotaciones económicas diferentes.

Clases de fusión

Los procedimientos para realizar una fusión son:

• - Fusión por creación de nueva sociedad. Este tipo de fusión implica la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.
• - Fusión por absorción. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.

La diferencia entre ambos procedimientos, es puramente externa y formal, no sustancial. En ambos supuestos se produce la unificación de patrimonios, de socios y de relaciones jurídicas.

Tipo de canje

En las operaciones de fusión, el tipo de canje de las acciones de las sociedades que participan en la misma debe establecerse sobre la base del valor real de su patrimonio.

Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal de las acciones o del valor contable de las cuotas atribuidas.

El tipo de canje se configura como una mención esencial del proyecto de fusión que, deberá ser objeto de:

• - Especial atención en el informe de los administradores artículo 5 RD-ley 5/2023).
• - Verificación explícita por los expertos independientes (artículo 41 RD-ley 5/2023).
• - Una amplia publicidad (artículo 46 RD-ley 5/2023).

Su importancia viene reforzada a través del establecimiento de la medida de protección de su integridad, a tenor del cual, una vez suscrito el proyecto de fusión, los administradores de las sociedades que se fusionen se abstendrán de realizar actos y contratos que puedan modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas.

El tipo de canje se debe efectuar sobre la base del "valor real" del patrimonio social. Este extremo permite, por una parte, la valoración actualizada de todos los elementos de las sociedades que se fusionan y, por otro, aflorar determinados valores reales que, habitualmente, no se contabilizan (expectativas de negocio, fondo de comercio, racionalidad de la estructura empresarial, etc.).

Obligatoriedad y contenido del proyecto de fusión

Los administradores de cada una de las sociedades que participen en la fusión habrán de redactar y suscribir un proyecto de fusión. Si falta la firma de alguno de ellos, deberán señalarlo al final del proyecto, con indicación de la causa.

La suscripción del proyecto común de fusión por los administradores de las sociedades que se fusionan, marca el momento en que el proyecto se entiende finalizado, lo que generará diversos efectos, entre los que destacan:

• - La determinación del momento en que empieza a transcurrir el plazo de caducidad que delimita la validez de este documento y que está limitado a seis meses.
• - La obligación de los administradores de realizar diversas acciones relacionadas con la finalidad propia de la fusión.
• - La obligación de los administradores de abstenerse de realizar cualquier clase de acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje en la fusión.
• - La determinación del día de referencia para comprobar si el último balance de ejercicio aprobado puede ser utilizado como balance de fusión, por estar cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión (artículo 43 RD-ley 5/2023).

El proyecto de fusión quedará sin efecto si no hubiera sido aprobado por las juntas de socios de todas las sociedades que participen en la fusión dentro de los seis meses siguientes a su fecha.

El proyecto común de fusión debe contener, al menos, las menciones siguientes:

• 1. La denominación, el tipo social y el domicilio de las sociedades que se fusionan y de la sociedad resultante de la fusión, así como los datos identificadores de la inscripción de aquéllas en el Registro Mercantil.

  La exigencia de que en la fusión participen varias sociedades (al menos, dos) determina que todas ellas deban ser debidamente identificadas en el proyecto mediante su denominación, domicilio social y datos identificadores del Registro Mercantil (artículo 40 RD-ley 5/2023). Este deber de identificación alcanza asimismo a la sociedad resultante de la fusión. La identificación de las sociedades partícipes en la fusión permitirá, por ejemplo, individualizar el Registrador Mercantil competente en la designación de los expertos independientes (artículo 41 RD- ley 5/2023).

• 2. El tipo de canje de las acciones, la compensación complementaria en dinero que se hubiera previsto (nunca superior al 10 por 100 del valor nominal) y, en su caso, el procedimiento de canje.
• 3. La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante.
• 4. Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad resultante a quienes tengan derechos especiales o a los tenedores de títulos distintos de los representativos de capital o las opciones que se les ofrezcan.
• 5. Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad resultante a los expertos independientes que hayan de intervenir, en su caso, en el proyecto de fusión, así como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de la nueva sociedad.
• 6. La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho.
• 7. La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad. El proyecto de fusión también debe contener algunos datos contables relacionados con la operación y, en particular:
  • - La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho artículo 40.6.ª RD-ley 5/2023).
  • - Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión (artículo 40.8 RD-ley 5/2023).
  • - La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante (artículo 40.7 RD.ley 5/2023).
  • - La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad (artículo 40.6.ª RD-ley 5/2023).
• 8. Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión.
• 9. La acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente. .
• 10. Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión.
• 11. Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.

Además de estas menciones mínimas, los administradores pueden introducir cualquier otra mención, pacto o condición que estimen conveniente.

Para la mayor garantía de los socios y terceros, el proyecto de fusión debe someterse a dos clases de informes escritos:

• - Uno, elaborado por los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusión.
• - Y otro, elaborado por uno o varios expertos independientes designados por el registrador mercantil a solicitud de los administradores.

Informe de los expertos sobre el proyecto de fusión

La transparencia que debe reinar en todo el proceso complejo como es el de la fusión, determina que el legislador haya previsto la existencia de un método de comprobación de los datos que aparecen en el proyecto de fusión, con especial atención a la realidad de las valoraciones patrimoniales y de la correspondiente relación de canje. Este objetivo se alcanza en el informe sobre la realidad del tipo de canje y, en general, del proyecto de fusión que deben realizar unos expertos independientes nombrados por el Registrador Mercantil (artículo 41 RD-ley 5/2023).

El informe de los expertos independientes solamente es obligatorio cuando alguna de las sociedades participantes de la fusión es anónima o comanditaria por acciones (artículo 41.1 RD-ley 5/2023).

El informe de los expertos independientes tampoco es necesario cuando se trata de la absorción de una sociedad íntegramente participada. Solución que, ahora, debe extenderse también a los casos en que dicha sociedad absorbente sea titular del 90 por 100 o más de dichas participaciones, y se cumplan los demás requisitos previstos en el artículo 54 RD-ley 5/2023. La especialidad de estos tipos de operaciones hace innecesario el trámite de los expertos.

Elaboración del balance

En caso de fusión ha de elaborarse un balance para cada una de las sociedades que participan en la operación que acompañará al proyecto común de fusión como documento informativo, habrá de ser aprobado por la junta de socios y podrá ser objeto de impugnación aunque tal impugnación, "no podrá suspender por sí sola la ejecución de la fusión" (artículos 43 a45 RD-ley 5/2023).

La función de este balance que refleja la situación patrimonial de las sociedades participantes en la fusión es esencial, ya que servirá para determinar la estructura patrimonial de todas las sociedades partícipes permitiendo establecer la relación de canje de las acciones. Desde esta perspectiva, es un poderoso elemento documental de carácter informativo de la situación patrimonial de la sociedad de que se trate.

El último balance de ejercicio aprobado podrá considerarse balance de fusión, siempre que hubiere sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión.

Si el balance anual no cumpliera con ese requisito, será preciso elaborar un balance cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión, siguiendo los mismos métodos y criterios de presentación del último balance anual.

En ambos casos podrán modificarse las valoraciones contenidas en el último balance en atención a las modificaciones importantes del valor razonable que no aparezcan en los asientos contables.