Ejecución de sentencias (proceso penal)

I. CONCEPTO

Establece el artículo 117.3 de la Constitución que la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. En parecidos términos se expresa el artículo 2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La actividad de los órganos judiciales no se limita a la fase declarativa del procedimiento, dictando la correspondiente Sentencia, sino que se extiende también a la ejecución de lo resuelto, dando plena eficacia a la totalidad de sus pronunciamientos.

En el ámbito de la ejecución de Sentencias la reforma de la legislación procesal operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, ha dado un impulso sustancial a la participación del Secretario Judicial (ahora Letrado de la Administración de Justicia) en el ámbito de la ejecución de Sentencias. En cierta medida, ello ha supuesto dar un soporte legal a una situación que de facto ya se venía produciendo en la generalidad de los órganos judiciales.

En el procedimiento penal, caso de finalizar la fase declarativa con una Sentencia condenatoria, la fase ejecutiva tendrá por objeto el cumplimiento de la pena, y dar cumplida satisfacción a sus pronunciamientos civiles. En este punto, no debemos olvidar que nuestro ordenamiento permite, a diferencia de la generalidad de los de nuestro entorno, que se tramite conjuntamente la causa penal, y la acción civil para la reparación de los perjuicios derivados del delito, salvo que el perjudicado renuncie expresamente al ejercicio de esta última (artículos 107 y 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). El perjudicado también puede optar de forma expresa por reservarse el ejercicio de la acción de resarcimiento de perjuicios en un procedimiento civil independiente (artículo 111 Ley Enjuiciamiento Criminal). En el caso de que no manifieste nada con relación a su ejercicio, se entenderá que opta por hacerla valer en el procedimiento penal (artículo 112 LECrim), ejerciendo el Ministerio Fiscal su representación, salvo que se persone en la causa al efecto (artículos 108, 109 y 110 LECrim). No debe olvidarse que no se admite la reserva de acciones parcial. Por tanto, el perjudicado puede optar por ejercitar o no el total de su pretensión indemnizatoria en el procedimiento penal, pero no una parte en el ámbito penal y otro en el civil (Véase "Comparecencia de ofendido o perjudicado")

II. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA QUE PROCLAMA EL ARTÍCULO 24.1 CONSTITUCIÓN

Reitera el Tribunal Constitucional el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos ya que, en otro caso, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones y, por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial.

La efectividad de este derecho, impide que en fase de ejecución los órganos judiciales lleven a cabo interpretaciones de los fallos que, por alterarlos o apartarse de ellos, incurran en arbitrariedad, incongruencia, irrazonabilidad o error. Y ello, incluso aunque la variación o revisión de la resolución que debe ser ejecutada se produzca en supuestos en los que los órganos judiciales ejecutantes entendieren con posterioridad que la decisión adoptada no se ajusta a la legalidad, pues constituye una manifestación tanto del principio de seguridad jurídica como del derecho a la tutela judicial efectiva que las resoluciones judiciales firmes no pueden ser modificadas al margen de los supuestos y cauces taxativamente establecidos en la Ley.

Esta regla general encuentra, no obstante, una excepción, pues ni la seguridad jurídica ni la efectividad de la tutela judicial alcanzan a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o trascripción de la Sentencia que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la misma. Por ello, la posibilidad de aclarar las omisiones o errores materiales de una Sentencia, que con carácter general prevé el artículo 267 Ley Orgánica del Poder Judicial, es compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo ser utilizada esta vía únicamente en los concretos casos para los que está prevista, esto es, para aclarar conceptos oscuros, suplir omisiones o rectificar errores materiales manifiestos y los aritméticos, sin que, por tanto, pueda servir, ni para poner remedio a una falta de fundamentación jurídica, ni para reinterpretar la Sentencia pretendidamente aclarada o corregida, ni para rectificar errores de Derecho, por más que el órgano judicial sea consciente de los mismos.

Esta doctrina se refleja, entre otras muchas, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 116/2003, 207/2003, 190/2004, 223/2004 ó 115/2005.

Seguidamente voy a analizar algunos de los aspectos más interesantes con relación a la ejecución de los pronunciamientos penales de una Sentencia penal, y seguidamente la ejecución de los títulos que amparan la ejecución civil. No debe olvidarse que los apartados de carácter civil de la Sentencia penal se ejecutan atendiendo a la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 989 Ley Enjuiciamiento Criminal).

La ejecución de Sentencias penales

a) Presupuestos. La Sentencia de Condena

El único título apto para el inicio de la ejecución penal es la Sentencia penal firme y de condena. También habrá que incluir las Sentencias absolutorias dictadas en aplicación de los apartados 2 y 3 del artículo 20.1 del Código Penal (eximentes de enajenación mental, intoxicación plena y alteraciones de la percepción), en los casos en que se imponga una medida de seguridad al afectado (artículos 95 y siguientes del Código Penal), cuya evolución deberá ser seguida por el órgano judicial que dictó la Sentencia.

La Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, en su voluntad de reforzar y clarificar el papel del Secretario Judicial (ahora Letrado de la Administración de Justicia) en la fase de ejecución ha añadido dos párrafos al artículo 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el siguiente contenido:

«Corresponde al Secretario judicial impulsar el proceso de ejecución de la sentencia dictando al efecto las diligencias necesarias, sin perjuicio de la competencia del Juez o Tribunal para hacer cumplir la pena.

El Secretario judicial pondrá en conocimiento de los directamente ofendidos y perjudicados por el delito y, en su caso, de los testigos, todas aquellas resoluciones relativas al penado que puedan afectar a su seguridad.»

Los pronunciamientos penales atienden a la siguiente clasificación:

1º Penas privativas de libertad

En este grupo se incluyen:

• • La prisión (artículo 36 del Código Penal).

  Se extienden desde los tres meses a los veinte años, con algunas excepciones en que se contemplan penas de mayor duración.

  Con relación a determinados delitos se prevé una pena máxima de hasta treinta años de prisión (artículo 473 Código Penal, rebelión; artículo 485 Código Penal, homicidio del Jefe del Estado o de algunos de los miembros de la familia real; artículo 572 Código Penal, homicidio por miembros de bandas terroristas; y artículo 605 Código Penal, homicidio de Jefe de Estado extranjero). El art. 572 CP ha sido modificado por la L.O. 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo, ya que los crímenes terroristas pasan ahora a integrar el asesinato del art. 140 CP castigado con prisión permanente revisable.

  En la L.O. 1/2015 de reforma del Código Penal se añade en el art. 33.2, a) CP la prisión permanente revisable , que a tenor del art. 36.1 CP será revisada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.

• • La localización permanente (artículo 37 del Código Penal).

  La localización permanente tendrá una duración de hasta 12 días. Su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia.

• • La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

  El no abono de la cantidad establecida como pena de multa determina una responsabilidad personal subsidiaria que se contempla en el artículo 53 del Código Penal.

2º Penas privativas de derechos

Son las siguientes (artículo 39 Código Penal):

• • La inhabilitación absoluta.

  Produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos (artículo 41 Código Penal).

• • Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determinadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro derecho.

  Produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos (artículo 42 Código Penal).

• • La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva al penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena (artículo 45 Código Penal).
• • La suspensión de empleo o cargo público.

  Priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena (artículo 43 Código Penal).

• • La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.
• • La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
• • La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.

  Impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos (artículo 48.1 Código Penal).

• • La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

  Impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena (artículo 48.2 Código Penal).

• • La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

  Impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual (artículo 48.3 Código Penal).

• • Los trabajos en beneficio de la comunidad.

  No podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas (artículo 47 Código Penal). La regulación del cumplimiento efectivo de esta pena, viene recogida en el Real Decreto 1849/2009, de 4 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 515/2005, de 6 de mayo, que establece las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de localización permanente, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.

3º La pena de multa

La pena de multa supone la imposición al condenado de una sanción pecuniaria. Se aplica, salvo que la ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa. Es decir, en el artículo concreto del Código Penal relativo a un delito, se recogerá el abanico en que el órgano judicial podrá imponer la pena. Por ejemplo, con la LO 1/015 de reforma del CP que despenaliza la falta de lesiones ahora el art. 147.2 CP castiga el delito leve de lesiones con la pena de multa de uno a tres meses, debiendo determinarse la pena concreta en atención a las circunstancias del caso y a las del culpable (artículo 638 Código Penal, con relación a las faltas)

Su extensión mínima será de 10 días y la máxima de dos años, es decir, ningún tipo del Código Penal puede prever una pena de multa de mayor o menor entidad.

La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360. Para la determinación de la cuota multa se atenderá a la situación económica del reo (ingresos, cargas familiares...), como establece el artículo 50.5 del Código Penal. En el caso antes citado, si se opta por una multa de 30 días, la situación económica del culpable puede determinar una cuota de 6 euros. Por tanto, la multa sería de 180 euros. En caso de impago, procedería la privación de libertad de un día por cada dos cuotas (en este caso, por cada 12 euros), según establece el artículo 53.1 Código Penal. No procede responsabilidad subsidiaria, si conjuntamente con la multa, el delito hubiera determinado la imposición de una pena superior a los cinco años de prisión (6 años de prisión y multa de 6 meses, por ejemplo).

También el Código Penal recoge algunas multas que no se acogen a este sistema, y que permite al Juzgador una mayor discrecionalidad en la determinación de su importe. Por ejemplo, en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, se prevé cuando se trata de sustancias gravemente dañosas para la salud (anfetaminas, cocaína, heroína), además de la pena de prisión (de tres a nueve años) una multa del tanto al triplo del valor de la droga. Fijada la multa, el órgano judicial determina la extensión del arresto sustitutorio en caso de impago, sin atender a las normas antes referidas para los días multa, si bien, su extensión nunca podrá exceder del año (artículo 53.2 Código Penal)

Destacar que en la reforma del CP por L.O. 1/2015 de 30 de marzo se modificó el art. 84.2 CP a la hora de tramitar la suspensión de la ejecución de la pena y sustituirla por multa y se contempla que "2. Si se hubiera tratado de un delito cometido sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, el pago de la multa a que se refiere la medida 2.ª del apartado anterior solamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia común."

b) La ejecución de las penas de prisión

Cabe hacer una breve referencia a la ejecución de la pena de prisión, que es la que mayores problemas y dudas plantea en la práctica, y analizar así cuestiones que son comunes al cumplimiento del resto de las penas. En este apartado no debe olvidarse que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años (plazo que podrá elevarse hasta 30, e incluso 40 años, según establece el artículo 76 del Código Penal en supuestos de pluralidad de delitos de una singular gravedad)

No obstante, recordar la novedad de la pena de prisión permanente revisable incluida en la L.O. 1/2015 en cuyo art. 36.1 CP se contempla que:

1. La pena de prisión permanente será revisada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.

La clasificación del condenado en el tercer grado deberá ser autorizada por el tribunal previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, oídos el Ministerio Fiscal e Instituciones Penitenciarias, y no podrá efectuarse:

a) Hasta el cumplimiento de veinte años de prisión efectiva, en el caso de que el penado lo hubiera sido por un delito del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código.

b) Hasta el cumplimiento de quince años de prisión efectiva, en el resto de los casos.

En estos supuestos, el penado no podrá disfrutar de permisos de salida hasta que haya cumplido un mínimo de doce años de prisión, en el caso previsto en la letra a), y ocho años de prisión, en el previsto en la letra b).

1º Cumplimiento efectivo de la pena de prisión

Nos referiremos en este apartado a los trámites que deben seguirse por el órgano judicial para el cumplimiento de una pena de prisión en el correspondiente centro penitenciario.

• Liquidación de condena

Cuando el reo estuviere preso (prisión preventiva), la duración de las penas empezará a computarse desde el día en que la sentencia condenatoria haya quedado firme. Si no lo estuviera, la pena empezará a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su cumplimiento (artículo 38 del Código Penal). Si el penado se encontrara en paradero desconocido se librarán las oportunas requisitorias a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para su busca y captura e ingreso en prisión.

Una vez ingresado en el Centro Penitenciario, debe practicarse la liquidación de condena por parte del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado o Tribunal. Se trata de una cuenta, en la que se recoge el tiempo de cumplimiento y la fecha de extinción de la pena. Resulta ciertamente sorprendente que un trámite tan trascendente carezca de una regulación específica. La única norma que puede servir de orientación es el artículo 349 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, que sí trata con detalle esta cuestión.

En la liquidación se recoge la pena expresada en días (años de 365 días y meses de 30 días). A la misma se le debe restar el período de prisión preventiva, caso de haberla sufrido el reo.

Puede abonarse una prisión provisional que tenga su origen en un procedimiento distinto, siempre que no se haya tenido en cuenta en otra ejecutoria (artículo 58 Código Penal). Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar. Con ello se pretende que el reo no tenga períodos de prisión preventiva generados en causas en que no fue condenado (o fue condenado a pena menor que la prisión preventiva sufrida), que se puedan aplicar a delitos que cometa con posterioridad, lo que podría convertirse en un crédito para futuros delitos, una verdadera invitación a delinquir (En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 o 23 de marzo de 1998, rec. 795/1996, entre otras)

• Trámites posteriores a la liquidación de condena

Una vez practicada, se dará vista a las partes, y posteriormente, en su caso, se dictará auto acordando su aprobación.

La fecha estipulada en la liquidación de condena para la libertad del penado puede verse alterada en determinados casos. Según establece el artículo 202.1º del Reglamento Penitenciario son las "medidas que permiten la reducción de la duración de condena impuesta en sentencia firme o el tiempo efectivo de internamiento".

Actualmente como beneficios penitenciarios pueden citarse el adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular en sede penitenciaria (artículos 202 a 206 del Reglamento Penitenciario).

• Licenciamiento definitivo

Con una antelación mínima de dos meses al cumplimiento de la condena, el Director del establecimiento formulará al Tribunal sentenciador una propuesta de libertad definitiva para el día en que el penado deje previsiblemente extinguida su condena, con arreglo a la liquidación practicada en la sentencia. Si quince días antes de la fecha propuesta para la libertad definitiva no se hubiese recibido respuesta, el Director del establecimiento reiterará la propuesta al Tribunal sentenciador, significándole que, de no recibirse orden expresa en contrario, se procederá a liberar al recluso en la fecha propuesta (artículo 17 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y artículo 24 del Reglamento Penitenciario).

Recibida por el Juzgado o Tribunal dicha propuesta, se dará vista al Ministerio Fiscal, aprobando seguidamente, en su caso, el licenciamiento definitivo. Seguidamente se oficiará al Centro Penitenciario, que procederá a excarcelar al reo el día correspondiente, salvo que quede preso en cumplimiento de otras ejecutorias o en calidad de preso preventivo por alguna causa en trámite.

2º La suspensión de la ejecución de determinadas penas de prisión

El cumplimiento efectivo de las penas de prisión cortas generalmente produce escasos beneficios en orden a obtener la reeducación del delincuente, una de las finalidades básicas de la pena, según proclama el artículo 25 de la Constitución. Por tanto, nuestro ordenamiento prevé la posibilidad de suspender temporalmente la ejecución de dichas penas, otorgando una especie de período de prueba al reo. Si transcurrido el mismo, no comete nuevo delito o no incumple las condiciones impuestas, se extinguirá la pena. En otro caso, se procederá a la ejecución. El Código Penal contempla en los arts. 80 y ss la suspensión de la ejecución de la pena, que tras la L.O. 1/2015 de 30 de marzo engloba al régimen de sustitución, que desaparece con el carácter autónomo que antes tenía, y la extraordinaria relativa a aquellos que cometieron el delito como consecuencia de su adicción a las drogas (artículo 80.3 Código Penal).

• Suspensión ordinaria

Tras la L.O. 1/2015 de 30 de Marzo el art. 80 del Código Penal establece los presupuestos que deben concurrir para la concesión de este beneficio

Principalmente se deberá atender a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales en su contra, debiendo respetarse siempre los siguientes presupuestos:

• 1.º Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.
• 2.º Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.
• 3.º Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

  Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

La concurrencia de estos tres presupuestos no determina la automática aplicación del beneficio. En este sentido, manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2004, rec. 12/2003, que:

"no es beneficio de concesión automática y obligatoria, como parece entenderse en el recurso, sino facultad potestativa y discrecional, que puede acordarse o no según las circunstancias del hecho y del autor, desde luego de forma motivada".

Esta posición también se recoge en las Sentencias Tribunal Supremo 115/1997 y 31/1999, entre otras.

Según la nueva redacción del art. 81 el plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves, y se fijará por el juez o tribunal, atendidos los criterios expresados en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 80.

También podrá condicionarse al cumplimiento de determinadas obligaciones o deberes que se relacionan en el artículo 83 Código Penal (prohibición de acudir a determinados lugares, prohibición de aproximarse a la víctima, participar en programas formativos,...)

Con respecto a la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena, a tenor de la nueva redacción del art. 86 CP:

1. El juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado:

a) Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

b) Incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que le hubieran sido impuestos conforme al artículo 83, o se sustraiga al control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria.

c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que, para la suspensión, hubieran sido impuestas conforme al artículo 84.

d) Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Si el incumplimiento de las prohibiciones, deberes o condiciones no hubiera tenido carácter grave o reiterado, el juez o tribunal podrá:

a) Imponer al penado nuevas prohibiciones, deberes o condiciones, o modificar las ya impuestas.

b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de la mitad de la duración del que hubiera sido inicialmente fijado.

Como particularidades debe insistirse en que el hecho de que el penado delinca no debe llevar aparejado la revocación, sino que desde el 1 de Julio de 2015 ahora debe valorarse que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, cuando con la regulación anterior con la condena ya se revocaría la suspensión.

Transcurrido el plazo de suspensión con cumplimiento de las obligaciones impuestas, procederá la remisión definitiva de la pena (artículo 87.1 Código Penal)

• Suspensión en aquellos casos en que el delito sea consecuencia de la drogadicción del condenado

El juez o tribunal, con audiencia de las partes, podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia al alcohol o sustancias estupefacientes, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

Pero la L.O. 1/2015 ha pasado el contenido del anterior art. 87 del Código Penal al art. 80.5 CP que ahora regula este supuesto de suspensión extraordinaria, a tenor del cual:

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

La novedad consiste en que un incumplimiento en la asistencia a la unidad de conductas aditivas ya no es causa de revocación de la suspensión.

3º La sustitución de determinadas penas de prisión

La finalidad es la misma que en la suspensión de la ejecución de la pena. Se trata de evitar el efecto pernicioso que con carácter general puede tener el cumplimiento de penas cortas de prisión. En este caso, en lugar de dejar en suspenso la pena de prisión durante un período de tiempo, se acuerda cambiar la pena de prisión por una pena menos gravosa para el reo.

Sin embargo, en la LO 1/2015, de 30 de Marzo se suprime terminológicamente hablando la sustitución para englobarla como una modalidad de la suspensión.

• La sustitución con carácter general

La L.O. 1/2015 de reforma del Código Penal configura la sustitución como una de las medidas de la suspensión a la que se condiciona bajo una condena a cumplir para aceptar la suspensión. Y así el art. 84 CP señala que:

"1. El juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medidas:

1.ª El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación.

2.ª El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.

3.ª La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.

2. Si se hubiera tratado de un delito cometido sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, el pago de la multa a que se refiere la medida 2.ª del apartado anterior solamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una descendencia común."

Con ello, cabrá la suspensión de penas bajo la sustitución por multa o TBC.

• La sustitución de penas por expulsión del territorio nacional, en el caso de reos extranjeros residentes ilegalmente en España

En primer lugar ha de concretarse quienes son los extranjeros sin residencia legal en España. La definición de "extranjero" es negativa, al tratarse de todas aquéllas personas que no tengan la nacionalidad española (artículos 17 a 28 del Código Civil).

Dentro de los extranjeros, se producen situaciones diferentes:

• - Nacionales de países miembros de la Unión Europea, Suiza, Liechtenstein, Noruega e Islandia

  Gozan del derecho de libre residencia, así como algunos de sus familiares aunque no sean nacionales de dichos países. Su situación se refleja de forma muy clara en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo .

• - Otros extranjeros con residencia legal en España.

  Establece el artículo 30 bis de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 que son extranjeros residentes los que hayan obtenido un permiso de residencia temporal o de residencia de larga duración. A falta de esta situación administrativa se tendrá la condición de residente ilegal.

El régimen de la sustitución de la pena por expulsión se contempla ahora en el art. 89 CP tras la L.O. 1/2015, a cuyo tenor:

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.

1. La gravedad del delito cometido

El primer criterio o “razón” que debe tener en cuenta el Juez o Tribunal a la hora de proceder a la expulsión sustitutiva es la gravedad del delito cometido, de modo que la respuesta a la expulsión debe ser negativa cuando nos hallemos ante delitos de especial gravedad, bien por su gravedad intrínseca (delitos contra la salud pública, agresiones sexuales), bien por las particulares circunstancias de sus autores o los fines perseguidos (grupos de delincuentes organizados, bandas armadas y terroristas), bien por la existencia de una necesidad reforzada de protección a la víctima (menores, discapacitados, personas desvalidas, etc.). Se trata de delitos en los que la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las funciones de la pena de prevención general y especial del delito se sientan con más fuerza español. En cualquier caso, la L.O. 1/2015 ha incluido que no se aplicará la sustitución por la expulsión cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, aunque puede mantenerse entre los criterios el de la gravedad del delito.

Es precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, "la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena (salud pública y contrabando), de la alarma social que los mismos comportan, así como de la discriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad" (Auto Tribunal Constitucional, Sala 1.ª, n.º 106/1997, de 17 de abril, rec. 4614/1996).

En un principio, cuanta menor extensión tenga la pena privativa de libertad impuesta, mayor será la oportunidad de sustituirla por la expulsión del territorio nacional, de tal forma que para aquellas penas de prisión superiores a los tres años y cercanas a los seis resultaría conveniente su cumplimiento en centro penitenciario español.

Sobre este punto debemos mencionar los criterios establecidos en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de mayo de 2004, rec. 177/2004, luego reiterados en posteriores Juntas, porque han estado muy presentes al elaborar el Tribunal Supremo la doctrina jurisprudencial que deben fundamentar, con carácter excepcional, la denegación de la suspensión. Como se argumenta en numerosas resoluciones de dicha Audiencia Provincial, la interpretación generalizada de la sustitución, sin atender a la naturaleza y gravedad del delito, podría producir un indeseable efecto llamada. Tomando por ejemplo el supuesto muy habitual del correo de droga que es detenido con una importante cantidad de drogas de las que causan grave daño a la salud, pero que no alcanza el nivel establecido para la aplicación de la agravante de notoria importancia, la pena a imponer puede ser inferior a los seis años. Al tratarse de un delincuente sin ningún arraigo en España, la devolución a su país de origen genera una evidente situación de impunidad, contraviniendo los fines de prevención general y especial que están en el fundamento de las penas. Se argumentó en la citada reunión que "se considera que con la aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a tres años, y con mayor razón cuando se vayan aproximando a los seis años, no se estime razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo cada caso tiene sus connotaciones especiales de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que le rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto".

2. La alarma social

Afirma el Auto del Tribunal Constitucional 106/1997 que el órgano judicial basó su decisión de no aplicar al recurrente el artículo 89.1 Código Penal en el resultado de una correcta ponderación de las necesidades preventivo-generales -en las que, frente a lo que se mantiene en la demanda de amparo, es perfectamente encuadrable el criterio de la alarma social, entendido como efecto nocivo que, en relación con la finalidad de prevención general inherente en toda pena, tendría el hecho de la falta de reacción penal suficiente ante la comisión de un delito grave- y preventivo-especiales concurrentes en el caso de autos, sin que, por ello mismo, quepa calificarla de manifiestamente irrazonable o arbitraria.

3. Frustración de los fines de la pena

El tenor del artículo 89 del Código Penal y la clara opción del legislador por la expulsión como solución común en la mayoría de los casos, pone de relieve que en el ámbito del Derecho penal se han introducido de forma muy profunda criterios relativos a la política de inmigración. Son, sin duda, respetables los intereses del Estado, compartidos por otros Estados, respecto a esa problemática, de enorme importancia y de difícil solución. Sin embargo, no pueden suprimir los fines propios del Derecho Penal en su propio ámbito de actuación, como es la reacción penal frente al delito. Ni los medios característicos de este Derecho para alcanzarlos.

Aunque esta idea late en la generalidad de las sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo que tratan la cuestión, en una de las más recientes, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 949/2009, de 28 de septiembre, rec. 11568/2008, se terminaba afirmando: "Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social)".

Por todo ello, el Juez o Tribunal que deba resolver sobre la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional deberá atender a "razones" o criterios relativos a la frustración de los fines de la pena, especialmente en materia de prevención general y especial. En el ámbito de la prevención general, tratará de evitar la situación de impunidad que genera el mecanismo de la expulsión ante la comisión de delitos de especial gravedad y, por el contrario, deberá buscar la eliminación de esa sensación de discriminación que pueden sentir los nacionales y residentes legales, que no tienen forma legal de eludir en los supuestos más graves el ingreso en centro penitenciario (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, n.º 1120/2005, de 28 de septiembre, rec. 1107/2004):

• a) La expulsión generalizada y sin analizar las circunstancias del caso concreto puede crear una situación de impunidad en delitos de especial gravedad.

  La Jurisprudencia se ha centrado generalmente en delitos de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, cuando se encuentra en poder del extranjero una cantidad importante, aunque sin llegar a la notoria importancia (artículo 369.1.6ª Código Penal), que determinaría de apreciarse una pena superior a la contemplada en el artículo 89.1 Código Penal como máximo para poder aplicar la sustitución. Considera el Alto Tribunal que la devolución a sus países, generalmente tras cumplir unos pocos meses de prisión y con relación a personas sin arraigo en España, generaría una evidente sensación de impunidad. De "licencia para la actividad delictiva" la califica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, n.º 906/2005, de 8 de julio, rec. 1165/2004, al señalar que cuando las penas superiores a los tres años, y con mayor razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales. La consecuencia a corto plazo sería un «efecto llamada». En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, n.º de 1249/2004, de 28 de octubre dice que la jurisprudencia ha puesto de relieve que el tráfico de drogas duras constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón de las gravísimas consecuencias de su consumo, lo cual conoce perfectamente el legislador, por lo que difícilmente éste puede haber pretendido, con la citada reforma, que todo extranjero que traiga a España cocaína en cantidades como la aquí aprehendida, 411 gramos, la única respuesta penal sea la devolución a su país de origen con el billete pagado, tras escasos meses de prisión provisional, dada la rápida celebración, normalmente, de este tipo de juicios por la ausencia de diligencias de investigación a practicar, lo que no implica la inaplicación automática en todo tráfico de drogas.

  Otros delitos a los que resultaría aplicable esta doctrina pueden ser los delitos contra la libertad sexual, o determinadas formas de robo cometidas por grupos organizados (casa habitada, robos con violencia).

  Tampoco puede obviarse la sensación de desconfianza en el sistema que produciría en el ciudadano cumplidor con la Ley la sustitución generalizada en delitos graves. En este sentido la sustitución de la pena por la expulsión en casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad no solo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva). (...). En materia de prevención especial, la pena tiene entre sus objetivos la reeducación y resocialización del delincuente, a los que no se debe renunciar con la sustitución en los delitos más graves. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, n.º 1189/2005, de 24 de octubre, rec. 289/2005).

• b) La expulsión sistemática de delincuentes extranjeros puede generar un sentimiento de discriminación con relación a la situación de los reos españoles (o con residencia legal).

  Este es un argumento que apareció insistentemente en la Jurisprudencia, a la que seguidamente voy a hacer referencia. En el Auto del Tribunal Constitucional 106/1997, de 17 de abril, se indica que "ni siquiera la alusión a la discriminación que la expulsión del recurrente supondría respecto de otros presos condenados por delitos de la misma índole que, por su condición de españoles, no pueden ser expulsados del territorio nacional, merece la lectura que le ha dado el solicitante de amparo. Ciertamente que, desvinculada de su contexto, tal afirmación vendría a vaciar de contenido al artículo 89.1 CP, toda vez que dicho precepto permite establecer un trato punitivo desigual -de carácter favorable- para los extranjeros no residentes legalmente en España, en comparación con los españoles que cometieren esos mismos delitos. Mas, leída en relación con el resto del razonamiento, lo que viene a indicar es que tal situación no estaría legalmente justificada de procederse a una aplicación indiscriminada de la medida de expulsión, por el simple hecho de tener el condenado la condición de extranjero no residente legalmente en España, lo que no cabe predicar del auto recurrido".

En la L.O. 1/2015 se ha añadido la opción de la sustitución de pena por expulsión con los siguientes parámetros:

• a.- Que puede referirse a penas de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.
• b.- Que puede obligar a cumplirse parte de la pena ya que excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
• c.- Que si se hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
• d.- Que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
• e.- Se introducen una serie de reglas en el art. 89.4.3º si hubiera residido en España durante los diez años anteriores.

4. Las circunstancias personales del condenado

Con la reforma del artículo 89 Código Penal operada por Ley Orgánica 11/2003, el Legislador buscó, ex-presamente, evitar que el Juez, a la hora de resolver la expulsión o no del extranjero condenado, pudiera valorar sus circunstancias personales. Por ello impuso la expulsión sustitutiva de modo imperativo sin necesidad de que el extranjero fuera oído y que las circunstancias personales del mismo en ningún caso pudieran motivar la excepción a la regla general de la sustitución de la pena por la expulsión del extranjero condenado. Prueba de esta voluntad del legislador es que el propio Consejo General del Poder Judicial, en el informe emitido al anteproyecto de ley, ya advirtió de esta circunstancia y el legislador no hizo caso a dicha advertencia.

Tuvo que ser la Jurisprudencia, primero en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2.ª, n.º 901/2004, de 8 de julio de 2004, 7/2004, y después en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2.ª, de 17 de mayo de 2005, rec. 819/2004, 24 de julio de 2006, rec. 653/2005, 25 de enero de 2007, rec. 10559/2006 y, n.º 682/2007, de 18 de julio, rec. 505/2007, la que advirtiera de que para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parecía imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado. Para ello el Tribunal Supremo acudió a una interpretación del artículo 89 Código Penal “desde una lectura constitucional” y ello ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -sea o no inmigrante, ilegal o no- que están reconocidos no solo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el artículo 10 no solo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del artículo 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

La modificación del artículo 89.1 Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio no hace ninguna referencia a los presupuestos en que debe fundamentarse la decisión contraria a la expulsión, obviando toda mención sobre el estudio de las circunstancias personales del condenado como parámetro de ponderación y salvaguarda de sus derechos fundamentales superiores a la hora de aplicar la medida de expulsión. El legislador no ha refrendado en el nuevo precepto esa doctrina jurisprudencial reiterada que preconizaba el examen de las circunstancias personales del condenado como criterio decisorio sobre la expulsión o cumplimiento de la pena en centro penitenciario español.

Por consiguiente, ante esta laguna legal, deben considerarse plenamente aplicables los argumentos que en este punto desarrolló la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y por consiguiente, debe incluirse entre las “razones” a tener en cuenta por el Juez o Tribunal para excepcionar la expulsión y proceder al cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar.

De este modo, las circunstancias personales del condenado pueden también justificar que el juez o Tribunal acuerde el cumplimiento de la condena en España y no la expulsión de nuestro territorio. Para ello pueden ser tenidas en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: a) el tiempo de permanencia en España; b) el arraigo personal, social y laboral; c) la situación familiar, favoreciéndose la no separación del núcleo familiar, a cuyo efecto se tendrá en cuenta si tiene pareja estable, especialmente si su nacionalidad es española, y si hay hijos a su cargo, número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado; d) causa humanitaria y situación del país extranjero; e) riesgo para la vida o integridad del extranjero; etc.

La CFGE 2/2006 añadía que "dentro de estas circunstancias personales a valorar a efectos de decidir sobre la procedencia de la expulsión habrá de prestarse particular atención a aquellas que conforme al artículo 57.5º y 6º LOEX 4/2000 restringen las posibilidades de expulsión administrativa (...)". En esta línea deberán tenerse en cuenta y ponderarse los casos de extranjeros que pese a no tener regularizada su situación, se encuentren en España trabajando por cuenta ajena y devengando derechos prestacionales. Debe recordarse que conforme al artículo 36.3º LOEX 4/2000, "aunque para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la correspondiente autorización, la carencia de la misma por parte del empresario, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle."

Aplicando esta doctrina, el Auto de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª, n.º 324/2002, de 8 de julio. (Ponente: Marca Matute) denegó la expulsión sustitutiva que se solicitaba por el Ministerio Fiscal en atención de las circunstancias personales concurrentes: extranjero ilegal desde 1997, tratándose de una pena corta de nueve meses de prisión por un delito de falsedad, con un hijo menor escolarizado en grado ESO, con el cumplimiento ya iniciado y con un pronóstico de reinserción favorable.

Por último recordar que, para que estas circunstancias personales del condenado puedan justificar la excepción a la regla general de la expulsión sustitutiva, deberán ser probadas, es decir, no vale con su mera alegación sino que se exige su prueba. La falta de constancia de mayor prueba sobre la estancia del acusado en España y la integración que aduce, la simple alusión a la permanencia en este país durante un año no constituye elemento de juicio suficiente que haga procedente la aplicación del supuesto excepcional (SAP Ciudad Real, n.º 71/2005, de 21 Jun.). Los términos del artículo 89 Código Penal no suponen que la sustitución sea imperativa, según Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004, rec. 7/2004, pero su posible moderación exige la concurrencia de circunstancias de arraigo, situación familiar o salvaguarda de derechos fundamentales, que deben probarse, y ponderarse en el juicio oral (Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, n.º 346/2005, de 3 de abril, rec. 1158/2004).

En este sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, n.º 206/2006, de 20 de abril, rec. 26/2006, rechazó la solicitud del penado de cumplimiento de la pena en centro penitenciario español, abogando por la expulsión sustitutiva ante la falta de prueba sobre el arraigo del extranjero en España. Decía la citada resolución que «en el presente caso, la pena impuesta al recurrente (dos años de prisión), por su naturaleza y extensión, no justifica su cumplimiento en centro penitenciario y, por encima de otra referencia, nos encontramos con un penado extranjero (marroquí) que se encuentra residiendo ilegalmente en España, careciendo de permiso de residencia y de trabajo (Decreto de expulsión de la Delegación del Gobierno de Murcia de 19.02.2003), por lo que resulta imposible, dentro de la legalidad laboral, que el recurrente tenga concertado contrato de trabajo de duración determinada en España, y así podemos observar que en el contrato aportado figura como trabajador Z. A. y no el propio recurrente, por lo que ninguna relación laboral tenía ni puede tener -mientras no obtenga el permiso de residencia y trabajo- el penado en España. Asimismo, para justificar su arraigo en nuestro país, se presentan un contrato de arrendamiento en el que figura como arrendatario A. Z. aunque con un enmendado final donde figura que comparte vivienda con su hermano H. y un certificado de residencia o empadronamiento del recurrente en la localidad de Alcalá de Xivert, pero tanto el arrendamiento como el empadronamiento son de noviembre de 2004, es decir, posteriores a la sentencia condenatoria y apertura de la ejecutoria, por lo que mal pueden justificar un arraigo en España anterior a la condena que es lo que motivaría el juicio de proporcionalidad. En definitiva, el recurrente fue condenado por una pena privativa de libertad inferior a seis años y, como extranjero, residía ilegalmente en España, por lo que la sustitución de la pena por su expulsión del territorio nacional fue correcta y ajustada a derecho, sin que sus circunstancias personales, arraigo y situación familiar constituyen ningún óbice a la proporcionalidad de la medida adoptada».

c) Reconocimiento mutuo de sentencias en la UE

A partir del 11 de diciembre de 2014, en aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en la UE, sentencias dictadas en España pueden ser ejecutadas en otro Estado miembro de la UE y a la inversa, sentencias dictadas en un país de la UE pueden ser ejecutadas en España.

(Véase: Instrumentos de reconocimiento mutuo en la UE)

Se distinguen dos supuestos:

• 1.Sentencias que impongan penas o medidas privativas de libertad:
  • 1.1.Si están pendientes de ser ejecutadas total o parcialmente:
    • - Se pueden transmitir por las autoridades judiciales españolas a otros Estados miembros de la UE para ser ejecutadas en ellos. Se hará en las condiciones, con los requisitos y siguiendo el procedimiento regulado en el capítulo II del Titulo III de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE.
    • - A sensu contrario, las autoridades judiciales españolas podrán reconocer y ejecutar las sentencias dictadas por otros Estados miembros de la UE. Se hará en las condiciones, con los requisitos y siguiendo el procedimiento regulado en el capítulo II del Título III de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE.
  • 1.2. Si están totalmente cumplidas: su consideración en un nuevo proceso penal se regirá por la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea. (Véase: Antecedentes penales y Registro Central de Penados y Rebeldes)
• 2. Sentencias que impongan sanciones pecuniarias.

  A estos efectos, se entiende por sanción pecuniaria la cantidad de dinero exigida por una resolución firme en concepto de multa impuesta como consecuencia de la comisión por una persona física o jurídica de una infracción penal o administrativa, siempre que, en relación con estas últimas, las sanciones administrativas fueran recurribles ante un órgano jurisdiccional penal.

  También se incluirán en las sanciones pecuniarias las cantidades que figuren en las correspondientes resoluciones y se refieran a los siguientes conceptos:

  • a) Aquella cantidad de dinero impuesta en concepto de costas judiciales o gastos administrativos originados en el procedimiento.
  • b) Una compensación en beneficio de las víctimas, siempre que la víctima no pueda ser parte civil en el procedimiento y el órgano jurisdiccional actúe en el ejercicio de su competencia penal.
  • c) Una cantidad destinada a un fondo público o a una organización de apoyo a las víctimas.

  La trasmisión por las autoridades españolas de sentencias que impongan sanciones pecuniarias a personas físicas o jurídicas a otro Estado miembro de la UE deberá seguir el procedimiento regulado en los capítulos I y II del Título IX de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre.

  Por lo que respecta al reconocimiento y ejecución en España de sentencias que impongan sanciones pecuniarias dictadas en otros Estados miembros, se seguirán los trámites recogidos en el capítulo III del Título IX de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre.