Aseguramiento de la prueba (proceso penal)

¿Cómo se asegura la prueba?

La Ley procesal penal exige, como regla general, que toda la prueba se practique en el acto del juicio o vista oral, de modo que todas las partes del proceso tengan las mismas posibilidades de conocer el material probatorio y de discutirlo y contradecirlo en un mismo acto, el del juicio, cumpliendo así con los principios de concentración, contradicción y publicidad.

No obstante, no siempre se puede esperar al día del juicio para practicar todas las pruebas, porque algunas se podrían perder y eso desequilibraría la igualdad de armas procesales entre partes, por lo que, para evitarlo, la ley permite asegurar la prueba anticipando su ejecución antes del juicio oral donde se practicará el resto: es lo que se llama prueba anticipada, y en otras ocasiones la naturaleza de la infracción impide la reproducción de las circunstancias en que se realizó su aseguramiento, por lo que la ley valida la realización hecha en el momento de su producción: es lo que se conoce como prueba preconstituida.

Finalmente, la ley regula el aseguramiento del material probatorio deteriorable a fecha de juicio en lo que se conoce como realización anticipada de los efectos judiciales en todo lo referente a las piezas de convicción.

¿En qué consiste la prueba anticipada?

En el Sumario Ordinario, la anticipación de la prueba se recoge:

• • Para la testifical: en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite que el juez instructor asegure la prueba testifical antes del día del juicio oral cuando éste manifieste su imposibilidad de concurrir al acto de la vista por tener que ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiese motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral.
• • Para cualquier diligencia de prueba en el artículo 657.3 LECrim se permite a las partes que practiquen aquellas que por cualquier causa se tema que no se puedan practicar en el juicio oral, o que pudiesen motivar su suspensión.

  Si después la prueba pudiese practicarse en el día del juicio, sin suspenderlo, la valoración judicial deberá analizar la preferencia de la hecha en el juicio con inmediación y publicidad, y las posibles contradicciones o indeterminaciones respecto de la adelantada, que entonces no tendrá más valor que las practicadas en fase de Instrucción.

• • Para darles entrada en el juicio oral el artículo 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal posibilita su reproducción y lectura en juicio para ser objeto del oportuno debate probatorio en la fase de conclusiones.

En el Procedimiento Abreviado:

• • Dentro de la regulación de las Diligencias Previas, prevé en su artículo 777.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, que cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo, se tema razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma. Del mismo se desprende una más amplia posibilidad de los supuestos en que procede el adelantamiento de la prueba que afecta a testigos o víctimas en el Abreviado respecto del Sumario, pues no bascula su adopción en torno a situaciones extremas de desaparición del testimonio, sino a situaciones de corriente y habitual indisposición por parte de la Justicia de su testimonio, lo que lleva a la jurisprudencia a llenar la expresión de por otro motivo con cualquiera que, racionalmente, haga temer que de no asegurarlo, se podría perder y sin perjuicio, para su valoración como una diligencia instructora más, en el caso de que el temor no se cumpla y aparezca y comparezca el testigo el día del juicio oral.
• • El artículo 781.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los escritos de acusación permite solicitar la práctica anticipada de aquellas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las sesiones del juicio oral y aunque por un error de redacción se refiere únicamente a los escritos acusatorios, nada lo impide a los de defensa, obviamente, en aplicación del principio de igualdad de armas procesales, a condición de que, conforme al artículo 785.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acuerde y practique el órgano sentenciador -Juez de lo Penal o Audiencia Provincial-.

¿Cómo se asegura la prueba anticipada?

Para la testifical en fase de instrucción, el artículo 448 Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que se realizará a presencia del procesado, y de su Abogado defensor, y a presencia asimismo del Fiscal y del querellante, si quisiesen asistir al acto, permitiendo a estos hacerle cuantas preguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes.

Es decir, que se trata de reproducir un mini juicio, dado que se procura la presencia de quienes tienen necesariamente que estar en el mismo: el investigado y las partes personadas, y se reparten los papeles de la misma forma que si ya se estuviera actuando en la vista oral, procurándose la participación y contradicción propias de esta, con el papel moderador del Juzgador.

La jurisprudencia, no obstante, ha atemperado la necesidad de que esté presente el investigado, y con que lo esté el Abogado defensor, para asegurar la efectividad de su papel, basta. De igual manera tampoco es relevante que el acuerdo de su práctica se haga por auto o providencia, siempre que en esta última- para posibilitarse su recurribilidad - se indique al menos la razón de acordarla anticipadamente.

El artículo 448.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal añade que el Letrado de la Administración de Justicia consignará las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será firmada por todos los asistentes.

Para el resto de pruebas a practicar por pedirlo cualquiera de las partes con sus escritos de calificación, el artículo 657 Ley de Enjuiciamiento Criminal no señala la manera, que por tanto tendrá que hacerse en la indicada en el artículo 448 Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se haría en el propio juicio, pero sí el momento que es casi inmediato tal y como se desprende de la expresión que se practiquen desde luego.

Para el Procedimiento Abreviado, el artículo 777.2 LECRIM exige que la práctica inmediata de la prueba se asegure en todo caso dando la posibilidad de contradicción de las partes y añade que la diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, con expresión de los intervinientes. Por lo que también en este extremo, la regulación más completa para este tipo de delitos, igualmente trata de adaptarse a las técnicas que ofrecen las nuevas tecnologías con el objeto de que lo adelantado pueda ser apreciado por todos -partes y público- en el acto posterior de la vista, mediante su visionado o reproducción. Para el caso de que no existan o funcionen las tecnologías reproducibles para la vista oral, la documentación se hará en acta por el Letrado de la Administración de justicia.

Advertir que a la importancia de que la práctica de la prueba adelantada se haga con participación contradictoria de las partes al modo en que se haría en el momento del juicio oral, hay que añadir, como señala el tercer apartado del citado artículo 777.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730 LECRIM.

Del artículo 785.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende que la práctica de las pruebas anticipadas pedidas en los escritos de calificación se decidirá y realizará ante el órgano competente para el enjuiciamiento, y no ante el Juez Instructor, tal y como permite entender la expresión legal de prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada, y otra de las razones en este caso que pueden decidir su realización puede ser el tiempo que el órgano decisor sabe restará hasta que se fije fecha concreta para el juicio en la agenda de señalamientos del mismo.

¿En qué consiste la prueba preconstituida?

La ley también asegura la prueba en aquellos casos en que, por su propia naturaleza, la misma no puede ser reproducida en juicio, como ocurre en la llamada prueba preconstituida que alcanza a numerosas manifestaciones como son:

• • La realización de las pruebas alcoholimétricas (en aire aspirado, en sangre).
• • La entrada y registro domiciliario (y sobre todo la ocupación de objetos que supone).
• • La intervención de comunicaciones personales (ya sean telefónicas, telemáticas, la videograbación, etc.).
• • Las intervenciones corporales (y pruebas derivadas, como el análisis de saliva, sangre, ADN, etc.).
• • Los informes forenses y periciales (de droga, de disco duro de ordenador, etc.). Su documentación en las actuaciones sumariales permite a las partes conocer su contenido y si no lo impugnan, se convierte en una modalidad de prueba preconstituida. Este criterio ha sido avalado por STC de 5 de julio de 1990 y STS 11 de noviembre de 1996.

  El valor de prueba preconstituida de la prueba pericial resulta implícitamente aceptado en el artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la pericia que no pueda reproducirse en el juicio oral, porque para esos casos, permite al querellante y procesado que designen peritos a su costa, para que intervengan en la pericia junto a los peritos judiciales.

• • Intervención de las piezas de convicción: habrán de estar presentes en el juicio y a disposición de las partes y deberán ser examinadas por el Tribunal porque pueden contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad (artículo 726 de la Ley Enjuiciamiento Criminal). Su condición de prueba asimilable a la preconstituida encuentra apoyo en el ATC 108/1995, de 27 de marzo. Su validez probatoria se supedita a que sea ratificada en el juicio oral por quienes practicaron la intervención u ocupación.
• • Inspección ocular, levantamiento de cadáveres: estas diligencias sumariales propias de la función judicial, son irrepetibles e irreproducibles en el juicio, al que solo accederá la expresión documentada de ellas que conste en el sumario, que goza de autenticidad por el refrendo del Letrado de la Administración de justicia. En tal sentido, participan de las características de la prueba preconstituida, adquiriendo valor probatorio mediante su lectura o reproducción en el juicio.

En la realización de la prueba preconstituida es importante la observación de todas las garantías legales anexas que les sean implícitas, especialmente aquellas que afectan a los derechos fundamentales, que permitirán su aplicación cuando además de útiles sean necesarias, no alternativas con menor sacrificio y proporcionales al beneficio social de su realización, y a la posibilidad de ser conocidas y contradichas, de modo que las obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, directa o indirectamente - por conexión de antijuridicidad- devendrán ilícitas y por tanto nulas (artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial).

Declaración de testigos como prueba preconstituida

1. En la instrucción:

El art. 449 bis LECRIM, introducido por la LO 8/2021, con entrada en vigor el 25 de junio de 2021, secuencia y disciplina cómo deberá procederse en los casos de declaración de testigos en fase de instrucción como prueba preconstituida, así:

• • Será necesaria la citación del investigado, aunque si no comparece no deja de practicarse, pero sí debe estar presente su abogado, en todo caso, para garantizar el principio de contradicción.
• • En cualquier caso, debe asegurarse el derecho de los menoresvíctimas que declaren a una separación visual del investigado, para evitar el impacto negativo que puede suponerles su presencia en la misma Sala, utilizando cualquier medio técnico, si fuera necesario.
• • Se grabará la declaración y se reproduce luego en el juicio oral, conforme al art. 730.2 LECRIM, porque la acusación deberá haber propuesto como prueba la reproducción de esa grabación en el plenario para darle rango de verdadera prueba de cargo, aunque la contradicción ya se ha asegurado con carácter previo al estar presente el letrado del investigado debidamente citado.
• • Resulta importante que el LAJ verifique en el acto la calidad de la grabación para evitar retrasos o nulidades si la reproducción no puede llevarse a cabo. Levantará acta sucinta que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.

Cuando el testigo sea menor de 14 años o discapacitado necesitado de especial protección, atendiendo a su especial vulnerabilidad, se establece la obligatoriedad de su exploración como prueba preconstituida en el art. 449 ter LECRIM, también introducido por la LO 8/2021 y en el art. 777.3 LECRIM para el procedimiento abreviado.

Esta prueba preconstituida se realiza del siguiente modo:

• • Debe tratarse de la instrucción de alguno de los siguientes delitos: homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo.

  Pueden aplicarse también cuando el delito tenga la consideración de leve.

• • Se efectuará con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el art. 449 bis LECRIM.
• • El juez, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario.
• • Se faculta al juez a acordar que la exploración se practique a través de expertos para ganar la confianza de los menores y evitar victimización, pudiendo las partes hacer las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a los expertos.
• • La cuestión relativa a la edad de los menores para que se les grabe su declaración se fija en 14 años, para situar una edad que suponga una presunción de madurez. Sobre ello se pronunció la STS 329/2021 de 22 de abril, Rec. 10759/2020.

2. En el juicio oral:

• • A instancia de la parte interesada se procederá a la reproducción de la grabación audiovisual de la declaración de testigos efectuada como prueba preconstituida, sin que sean necesaria la presencia del testigo en la vista (art. 449 bis y 730.2 LECRIM).

  En el caso de la declaración del testigo menor de 14 años o discapacitado como prueba preconstituida (art. 449 ter LECRIM), el juez solo puede acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, excepcionalmente, cuando sea solicitada por alguna de las partes, siempre que la considere necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea un discapacitado.

  En todo caso, si la prueba preconstituida no reúne todos los requisitos legales y causa indefensión a alguna de las partes, el juez, previa petición de parte, podrá acordar su intervención en la vista. (Art. 703 bis LECRIM y art. 788.2 LECRIM para el procedimiento abreviado)

• • Fuera de los casos anteriores, si un menor de 18 años o discapacitado debe intervenir en juicio como testigo, su declaración se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ella puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual con la persona inculpada. Para ello podrá utilizarse cualquier medio técnico, incluyéndose la utilización de tecnologías de la comunicación, como la videoconferencia, por ejemplo (art. 707 LECRIM).

¿En qué consiste la realización anticipada de los efectos judiciales?

Son efectos judiciales todos los bienes puestos a disposición judicial, ya sean embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal.

Si alguno de ellos, por su propia naturaleza -bienes deteriorables, consumibles o fungibles-, o por el peligro potencial o real que comporte su almacenamiento o custodia -explosivos, armas, etc.- son de innecesaria conservación, se puede decretar su destrucción anterior al juicio oral, siempre que se dejen muestras suficientes de ellos y una vez se oiga sobre el parecer al Ministerio Fiscal, y al propietario - si fuere conocido- o a la persona en cuyo poder fueron hallados.

Expresamente la ley prevé la destrucción obligatoria de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (artículo 367 ter Ley de Enjuiciamiento Criminal), previa audiencia también del Ministerio Fiscal y las partes, obligando a conservar muestras suficientes de las mismas para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, y sin perjuicio de que, motivadamente, el órgano judicial considere necesario la conservación de la totalidad.

De toda destrucción se extenderá la oportuna diligencia, debiendo quedar constancia en autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida, y si no hubiese tasación anterior, también se dejará constancia de su valor cuando su fijación fuere imposible después de su destrucción.

Lo mismo se puede hacer con los efectos intervenidos en relación con la comisión de delitos contra la propiedad intelectual e industrial, una vez peritados y asegurada la conservación de las muestras que resulten necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones.

Y si los objetos no pudiesen, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez debe disponer lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible.

La ley permite incluso que algunos efectos judiciales se transformen en dinero sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, siempre que sean de lícito comercio, no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento y sean:

• • Perecederos.
• • Objetos abandonados por su propietario.
• • De gastos de conservación mayores que su valor en sí.
• • De conservación peligrosa para la salud o la seguridad pública, o de uso, valor o funcionamiento minorable.
• • De depreciación sustancial con el transcurso del tiempo.
• • De propietario que, requerido sobre su destino, no se pronuncie.

La realización, es decir, la transformación en equivalente, generalmente monetario, del efecto, debe ser autorizado por el Juez que lleva la causa, y si es extranjero - v.gr. en aplicación de la ley para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y aseguramiento de pruebas en procedimientos penales- también por la autoridad foránea.

Cuando el efecto sea de ínfimo valor o se prevea de realización antieconómica, la ley permite que sea entregado a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas.

Caso contrario, el producto de la venta se ingresa en la cuenta de consignaciones del Juzgado o Tribunal y queda afecto al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren en el procedimiento, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza -conservación, ejecución, etc.- que se hayan producido.

Para el caso del tráfico ilícito de drogas, el artículo 374 del Código Penal y la ley 17/2003, de 29 de mayo, que regula el fondo de bienes decomisados por tal delito, establecen normas especiales de preferente aplicación, aunque este artículo ha sido modificado de forma notable tras la reforma del Código Penal por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por existir una completa regulación específica del decomiso en los arts. 127 a 127 octies CP.

La aprehensión de armas dará, por su parte, lugar a su envío al organismo adecuado - Intervención de Armas de la Guardia Civil o del Ejército- para su depósito.

Dada la importancia que ha adquirido la colaboración internacional en materia de aseguramiento de pruebas hay que citar a la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea. El Título VII de esta Ley 23/2014, de 20 de noviembre, establece el régimen de reconocimiento de la resolución de embargo preventivo de bienes o de aseguramiento de pruebas