I. INTRODUCCIÓN
La Exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, destaca que "el devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organizaciones criminales".
En primer lugar -y de ello da prueba la escasa aplicación del vigente artículo 515 del Código Penal, fuera de los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas- la configuración de dicho delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución, no responde ni a la letra ni al espíritu de esta norma. El texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que cualquier agrupación de personas en torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse como asociación, y menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, como sugiere la ubicación sistemática de la norma penal.
Las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente "asociaciones" que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar impunidad. Adicionalmente hay que apuntar que la inclusión de las organizaciones terroristas en el artículo 515 del Código Penal había generado problemas en el campo de la cooperación internacional por los problemas que para el cumplimiento del requisito de doble incriminación suponía la calificación de la organización terrorista como asociación ilícita.
A sabiendas, precisamente, de la polémica doctrinal surgida en torno a la ubicación sistemática de estos principios penales, se ha optado finalmente, en el propósito de alterar lo menos posible la estructura vigente del Código Penal, por situarlos dentro del Título XXII del Libro II, es decir, en el marco de los delitos contra el orden público. Lo son, inequívocamente, si se tiene en cuenta que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados, y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.
La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y las libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen de este modo objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones. La reacción penal frente a su existencia se sitúa, por tanto, en el núcleo mismo del concepto de orden público, entendido éste en la acepción que corresponde a un Estado de Derecho, es decir, como núcleo esencial de preservación de los referidos principios, derechos y libertades constitucionales.
Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen estos requisitos estructurales.
II. CONCEPTO
Los artículos 515 y siguientes del Código Penal castigan el abuso del ejercicio del derecho de asociación reconocido por el artículo 22 de la Constitución española. El Bien jurídico protegido es el correcto ejercicio del derecho de asociación (como garantía constitucional), o el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla (sentencia del Tribunal Supremo 234/2001, de 3 de mayo). Por otro lado, recordemos que el artículo 22.2 de la Constitución establece que "las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos son ilegales".
Abordando el concepto de asociación ilícita, la jurisprudencia interpreta que es precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines. Los requisitos para la existencia de un delito de asociación ilícita son los siguientes:
- a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad;
- b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista;
- c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio;
- d) el fin de la asociación, que ha de ser alguno de los enumerados en el artículo 515 del Código Penal.
III. TIPO OBJETIVO
Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración las enumeradas en el artículo 515 del Código Penal, que se exponen a continuación.
1. Asociación para cometer delitos
En primer lugar, son asociaciones ilícitas las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión (artículo 515.1º CP). En este caso, entiende la jurisprudencia que el fin de la asociación ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar (sentencia del Tribunal Supremo 234/2001, de 3 de mayo).
Resulta interesante la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 1/1997, de 28 de octubre (el llamado caso Filesa), según la cual el delito de asociación ilícita no viene consumado porque en ese desenvolvimiento societario se cometieran determinadas infracciones (delito fiscal, falsedades o apropiaciones indebidas), sino porque, desde el principio, los cuatro acusados buscaban, como se ha apuntado, una finalidad, ya inicialmente delictiva.
Por otra parte, la diferencia entre la conspiración para delinquir y la asociación ilícita "ha de verse en la mayor estabilidad de ésta última y en el cometido concreto de la primera, indeterminado en cuanto al número de infracciones en la asociación" (sentencia del Tribunal Supremo 1606/1993, de 24 de junio).
2. Bandas armadas o grupos terroristas
Si bien, hasta la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se incluía en este apartado segundo, la referencia a bandas armadas o grupos terroristas, con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, éstos pasan a configurar un nuevo Capítulo VII, en el Título XXII, del Libro II, que comprenderá los artículos 571 a 580 CP y tendrá la siguiente rúbrica: "De las organizaciones y grupos terroristas", según ha establecido la LO 1/2015, de 30 de marzo.
3. Otros supuestos
Asimismo son asociaciones ilícitas las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución (artículo 515.2º CP). Con la referencia "a la alteración o control de la personalidad", el Código Penal se introduce en el mundo de las denominadas "sectas destructivas". La doctrina critica la falta de concreción de los términos usados por el precepto.
Tienen la misma consideración las organizaciones de carácter paramilitar (artículo 515.3º CP).
Por último, también son ilícitas las asociaciones que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, situación familiar, enfermedad o discapacidad. (artículo 515.4º CP, según redacción dada por LO 8/2021).
IV. PENALIDAD
El artículo 516 del Código Penal quedó suprimido por la Ley 5/2010, al tratar de bandas armadas o grupos terroristas, que pasan a configurar los artículos 571 y siguientes Del Código Penal.
En los supuestos restantes de asociaciones ilícitas, el Código Penal establece las siguientes penas:
- - A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años (artículo 517.2º CP).
- - A los miembros activos, las de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses (artículo 517.2º).
- - Los que con su cooperación económica o de cualquier otra clase, en todo caso relevante, favorezcan la fundación, organización o actividad de estas asociaciones, incurrirán en la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años (artículo 518 CP).
V. OTRAS DISPOSICIONES
1. Consecuencias accesorias y disolución de la asociación
De conformidad con el artículo 520 del Código Penal, en los supuestos del artículo 515 los Jueces o Tribunales acordarán la disolución de la asociación ilícita y, en su caso, cualquier otra de las consecuencias accesorias del artículo 129 de este Código.
2. Actos preparatorios
La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de asociación ilícita se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artículos anteriores (artículo 519 CP).
3. Agravación para autoridades y funcionarios públicos
Si el reo fuera autoridad, agente de ésta o funcionario público, se le impondrá, además de las penas señaladas, la de inhabilitación absoluta de diez a quince años (artículo 521 CP).