Nombramientos ilegales

Cuestiones comunes

Su encuentran regulados en los artículos 405 y 406 CP, modificados por la LO 1/15 de 30 de marzo, dentro del Capítulo I "De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos" pertenecientes al Título XIX "De los delitos contra la Administración pública del Libro II del Código Penal.

Se regulan dos tipos delictivos:

• • Nombramiento ilegal
• • Aceptación de nombramiento ilegal

El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, con sujeción a los valores constitucionales y a la Ley, así el artículo 9.3 CE establece como principio la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el artículo 103.1 CE establece que la Administración Pública ha de servir con objetividad los intereses generales y actuará conforme a los principios de eficacia.

El concepto normativo de autoridad o funcionario público viene definido en el artículo 24 CP, reputándose:

• • Autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia, y en todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros de:
  • - Congreso de los Diputados.
  • - Senado.
  • - Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
  • - Parlamento Europeo.

  También los funcionarios del Ministerio Fiscal.

• • Funcionario público será todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

En relación a los órganos colegiados, cabe exigir responsabilidad a cada uno de los miembros que haya votado a favor del acto o acuerdo delictivo adoptado, lo que se desprende de la exégesis del artículo 78.2 de la L 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, que establece la responsabilidad frente a los acuerdos adoptados por las Corporaciones Locales a los miembros de las mismas que hubiesen votado favorablemente.

El artículo 7.1 de la LO 2/86 de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado establece que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, en el ejercicio de sus funciones, tendrán a todos los efectos legales el carácter de agentes de la autoridad.

Al tratarse de delitos contra la Administración Pública existe la posibilidad de la doble sanción, la administrativa y la penal, sin que con ellos se vulnere el principio non bis in ídem, en relación con infracciones que se encuentren tipificadas por un lado como infracción administrativa y por otro como infracción penal, siempre con las limitaciones impuestas en el artículo 25.3 CE por el cual, la Administración no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.

Se castiga en el artículo 445 CP la provocación, conspiración y proposición que conllevará la pena inferior en uno o dos grados a la prevista por el tipo penal correspondiente.

Nombramientos ilegales

El artículo 405 CP, reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, dentro de lo que el Capítulo I denomina "De otros comportamientos injustos", tipifica la conducta de nombramiento ilegal para cargo público, y cuyos elementos son:

• • La acción delictiva se enumera de manera alternativa:
  • - Proponer, como acto administrativo previo que sirve de base para el posterior nombramiento.
  • - Nombrar.
  • - Dar posesión, como acto formal de nombramiento.
• • Ha de ser cometido por autoridad o funcionario público que sea competente para proponer, nombrar o dar posesión, abusando de la competencia que tiene atribuida.
• • En el nombramiento tienen que faltar los requisitos legalmente exigidos para el mismo, bien por carecer de los requisitos esenciales de orden sustantivo, como falta de titulación necesaria, de los conocimientos específicos, etc., o ausencia de requisitos esenciales de orden formal, como pueda ser no dar publicidad a las bases de la convocatoria en la que consten los méritos. Estos requisitos han de ser esenciales

A pesar de entender consumado el delito con la comisión de cualquier de las acciones delictivas, de concurrir varias no se consideraría la comisión de varios delitos.

Constituye una modalidad específica de prevaricación administrativa en el acceso a la función pública, que vulnera los principios establecidos en el artículo 103.3 CE de acceso a la función pública, que ha de regular la ley de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, así, el artículo 483 LOPJ establece que, de acuerdo con éste, el personal funcionario de carrera será seleccionado con criterios de objetividad y con arreglo a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Los requisitos legalmente exigibles serán los que se determinen para cada puesto en concreto en las bases de las convocatorias públicas, que deberán ser publicitadas, con referencia a los baremos y méritos.

Es un tipo mixto alternativo, de mera actividad, que se consuma de forma instantánea en el mismo momento de su realización, lo que resulta relevante a efectos de prescripción, puesto que la jurisprudencia ha establecido que no constituyen delitos permanentes.

El sujeto activo de los delitos ha de ser autoridad o funcionario público, atendiendo a la regulación establecida en el artículo 24 CP.

El elemento subjetivo del delito requiere dolo directo, utilizando el artículo la expresión "a sabiendas de su ilegalidad, por lo que el sujeto activo ha de ser consciente de estar incumpliendo los requisitos esenciales sustantivos o formales.

El artículo 405 CP prevé la pena conjunta:

• • Multa de tres a ocho meses
• • Suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Aceptación de nombramiento ilegal

El artículo 406 CP, en relación con los otros comportamientos injustos, castiga la aceptación de la propuesta, nombramiento o toma de posesión del artículo 405 CP, a sabiendas de carecer de los requisitos legales. Es un tipo penal construido en dependencia del artículo 405 CP, puesto que, sin éste, no se puede dar aquel, sin embargo, no exige la connivencia con la autoridad o funcionario público que propone, nombra o pone en posesión, en cuyo caso estaríamos ante el supuesto del artículo 405 CP como partícipe, sino que es una actividad previa, lo que está castigando es la conducta pasiva del artículo 406 CP.

Se tipifica en dependencia de las conductas del artículo 405 CP, castigando la conducta pasiva de éstas, sin el cual no puede entenderse. Se define como delito bilateral que exige dos personas, alguien que propone el nombramiento ilegal y alguien que lo acepta (STS 148/2016, de 25 de febrero), por lo que la conducta del artículo 406 CP es subsiguiente a las conductas del artículo 406 CP. No está referido al que actúa en connivencia con la autoridad o funcionario público, para obtener el nombramiento o le induce a esa designación ilegal, que se sancionaría como participación en el delito del artículo 405 CP, sino que el nombramiento, propuesta o entrega de posesión ya se ha producido y el sujeto activo del delito del artículo 406 CP se limita a aceptarlo.

Es un delito común, cualquier persona puede ser el sujeto activo del delito, puesto que se le propone, nombra o da posesión del cargo, aceptándolo, pudiendo, hasta la fecha, no ejercer función pública alguna, hasta que adquiere la cualidad de funcionario de hecho.

Su tipificación con remisión al artículo 405 CP no significa que deban concurrir en la autoridad o funcionario público todos los elementos del tipo del articulo 405 CP para exigir el reproche penal del que acepta, siendo suficiente el elemento objetivo, por lo que no es necesario que concurra el dolo como elemento subjetivo en la autoridad o funcionario público que propone, nombra o da posesión.

Es un delito mixto alternativo y de mera actividad, que se consuma por la mera conducta de aceptación.

A diferencia del delito de nombramiento, es un delito común, cualquier persona podrá ser sujeto activo, y aunque supone la aceptación de un cargo público, hasta su comisión, no se exige al sujeto activo la condición de autoridad o funcionario público.

El elemento subjetivo estará constituido por el dolo que se desprende de la expresión a sabiendas, el sujeto activo ha de conocer que no concurren los elementos esenciales para la propuesta, nombramiento y toma de posesión y a pesar de ello, lo acepta.

La conducta del artículo 406 CP se castiga con la misma pena prevista en el artículo 405 CP, que será la pena de multa de tres a ocho meses, sin que quepa la imposición de pena de suspensión de empleo o cargo público ante la ausencia de la condición de autoridad o funcionario público del sujeto activo.