Fusión de empresas (fiscalidad)

Concepto

La regulación Comunitaria, mediante la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, es el origen de la actual legislación tributaria española en la materia.

El artículo 2 de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, define los distintos procesos de integración / separación de empresas de la siguiente manera:

• a) Fusión: Operación por la cual:
  • - Una o varias sociedades transfieren a otra sociedad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios de títulos representativos del capital social de la otra sociedad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad.
  • - Dos o más sociedades, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, transfieren a una sociedad constituida por ellas la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios de títulos representativos del capital social de la nueva sociedad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad.
  • - Una sociedad transfiere, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio, activo y pasivo, a la sociedad que posee la totalidad de los títulos representativos de su capital social.
• b) Escisión: Operación por la cual una sociedad transfiere a dos o más sociedades ya existentes o nuevas, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de títulos representativos del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad.
• c) Escisión parcial: Operación por la cual una sociedad transfiere a una o varias sociedades ya existentes o nuevas, sin ser disuelta, una o varias ramas de actividad, manteniendo al menos una rama de actividad en la sociedad transmitente, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de títulos representativos del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad.
• d) Aportación de activos: Operación por la cual una sociedad aporta, sin ser disuelta, a otra sociedad la totalidad o una o más ramas de su actividad, mediante la entrega de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria de la aportación.
• e) Canje de acciones: Operación por la cual una sociedad adquiere una participación en el capital social de otra sociedad que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de dicha sociedad o, si ya dispusiere de dicha mayoría, adquirir una mayor participación mediante la atribución a los socios de la otra sociedad, a cambio de sus títulos, de títulos representativos del capital social de la primera sociedad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad.

La traslación al Derecho interno de las disposiciones de esta Directiva se encuentra recogida en el Capítulo VII, artículos 76 a89 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), dedicado a regular el "Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea".

Régimen especial de la fusión de empresas

Concepto

Se define la fusión por el artículo 76.1 LIS como aquella operación por la cual:

• a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. Estas operaciones se denominan fusiones por absorción.
• b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. Son las denominadas fusiones propias.
• c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social. Se conoce este tipo de operación como fusión impropia.

Aplicación del régimen fiscal especial

A partir del 1 de enero de 2015, para que una operación de fusión (propia, impropia o por absorción) se pueda acoger al régimen fiscal especial regulado por el Capítulo VII de la LIS, tiene que cumplir lo estipulado por el artículo 89 LIS:

• a) Las fusiones, como todas las operaciones que tienen cabida en este régimen fiscal, se entiende que tributan en él, salvo comunicación por la entidad adquirente de las operaciones en la que se indique lo contrario. Si la sociedad adquirente no es residente en territorio español, la comunicación se realizará por la entidad transmitente.
• b) La operación tiene que efectuarse por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación. No se aplicará el régimen fiscal especial cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, persiguiendo como mera finalidad conseguir una ventaja fiscal.

Contenido del régimen fiscal especial

La aplicación del régimen especial tiene las siguientes implicaciones para las entidades participantes en la fusión:

• a) No se integran en la base imponible de las entidades fusionadas las siguientes rentas:
  • 1. Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados. Cuando la entidad adquirente resida en el extranjero sólo se excluirán de la base imponible las rentas derivadas de la transmisión de aquellos elementos que queden afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español. La transferencia de estos elementos fuera del territorio español determina la integración en la base imponible del establecimiento permanente, en el período impositivo en que se produce la transferencia, de la diferencia entre el valor de mercado y el valor fiscal que se dé a los bienes minorado, en su caso, en el importe de las amortizaciones y otras correcciones de valor reflejadas contablemente que hayan sido fiscalmente deducibles.
  • 2. Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español, de establecimientos permanentes situados en el territorio de Estados miembros de la Unión Europea, a favor de entidades que residan en ellos, revistan una de las formas enumeradas en la parte A del anexo I de la Directiva 2009/133/CE del Consejo.
  • 3. Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español, de establecimientos permanentes situados en el territorio de Estados no pertenecientes a la Unión Europea en favor de entidades residentes en territorio español.
  • 4. Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades no residentes en territorio español, de establecimientos permanentes en él situados.

    Cuando la entidad adquirente resida en el extranjero sólo se excluirán de la base imponible las rentas derivadas de la transmisión de aquellos elementos que queden afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español. La transferencia de estos elementos fuera del territorio español determina la integración en la base imponible del establecimiento permanente, en el período impositivo en que se produce la transferencia, de la diferencia entre el valor de mercado y el valor fiscal que se dé a los bienes minorado, en su caso, en el importe de las amortizaciones y otras correcciones de valor reflejadas contablemente que hayan sido fiscalmente deducibles.

  • 5. Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades no residentes en territorio español de participaciones en entidades residentes en territorio español, en favor de entidades residentes en su mismo país o territorio, o en favor de entidades residentes en la Unión Europea siempre que, en este último caso, tanto la entidad transmitente como la adquirente revistan una de las formas enumeradas en la parte A del anexo I de la Directiva 2009/133/CE, y estén sujetas y no exentas a alguno de los tributos mencionados en la parte B de su anexo I.
• b) No se excluirán de la base imponible las rentas derivadas de las operaciones referidas en los números 1), 3) y 4) anteriores, cuando la entidad adquirente se halle exenta de este impuesto o sometida al régimen de atribución de rentas.
• c) Se excluirán de la base imponible las rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el apartado a) anterior, aunque la entidad adquirente disfrute de la aplicación de un tipo de gravamen o un régimen tributario especial. Cuando la entidad adquirente disfrute de la aplicación de un tipo de gravamen o un régimen tributario especial distinto de la transmitente, como consecuencia de su diferente forma jurídica, la renta derivada de la transmisión de elementos patrimoniales existentes en el momento de la operación, realizada con posterioridad a esta, se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante todo el tiempo de tenencia del elemento transmitido. La parte de dicha renta generada hasta el momento de realización de la operación será gravada aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiera correspondido a la entidad transmitente.
• d) Podrá renunciarse a este régimen mediante la integración en la base imponible de las rentas derivadas de la transmisión de la totalidad o parte de los elementos patrimoniales.
• e) En todo caso, se integrarán en la base imponible las rentas derivadas de buques o aeronaves o de bienes muebles afectos a su explotación, que se pongan de manifiesto en las entidades dedicadas a la navegación marítima y aérea internacional cuando la entidad adquirente no sea residente en territorio español.

Valoración fiscal de los bienes adquiridos

Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen fiscal especial, se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente. Dichos valores se corregirán en el importe de las rentas que hayan tributado efectivamente con ocasión de la operación.

En el caso de renunciar a este régimen especial como se indicaba en el apartado d) anterior, los bienes y derechos adquiridos se valorarán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 17 LIS. En tal caso, la fecha de adquisición de los bienes y derechos adquiridos será la fecha en que la adquisición tenga eficacia mercantil.

Tributación de los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial

Los socios de las entidades fusionadas no integrarán en la base imponible de su impuesto personal (IRPF, IS o IRNR) las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.

Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión se valoran a efectos fiscales por el valor de los entregados determinado de acuerdo con las normas de la LIS, del IRPF, o del IRNR, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.

En caso de que el socio pierda la cualidad de residente en territorio español, queda obligado a integrar en la base imponible del IRPF o IS del último período impositivo que deba declararse por estos impuestos, la diferencia entre el valor normal de mercado de las acciones o participaciones y el valor fiscal asignado, salvo que las acciones o participaciones queden afectos a un establecimiento permanente situado en territorio español.

No obstante, se integrarán en todo caso en la base imponible del IRPF, IS o IRNR, las rentas obtenidas en operaciones en las que intervengan entidades domiciliadas o establecidas en paraísos fiscales u obtenidas a través de ellos.

Además, debe tenerse en cuenta una regla especial a efectos de la limitación sobre la deducción de gastos financieros destinados a la adquisición de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades. El artículo 83 de la LIS establece que a los efectos de la limitación sobre la deducibilidad de los gastos financieros, los gastos financieros derivados de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier entidad se deducirán con el límite adicional del 30% del beneficio operativo de la propia entidad que realizó dicha adquisición, sin incluir en dicho beneficio operativo el correspondiente a cualquier entidad que se fusione con aquella en los 4 años posteriores a dicha adquisición, cuando la fusión aplique este régimen fiscal especial. Este límite no resultará de aplicación en el período impositivo en que se adquieran las participaciones en el capital o fondos propios de entidades si la adquisición se financia con deuda, como máximo, en un 70 % del precio de adquisición. Asimismo, este límite no se aplicará en los períodos impositivos siguientes siempre que el importe de esa deuda se minore, desde el momento de la adquisición, al menos en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los 8 años siguientes, hasta que la deuda alcance el 30 % del precio de adquisición.

Los gastos financieros no deducibles que resulten de la aplicación de esta regla especial serán deducibles en los períodos impositivos siguientes con los límites previstos en el artículo 16.1 LIS y el artículo 83 LIS.

Subrogación en los derechos y las obligaciones tributarias

Cuando la operación de fusión determine una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente, que asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente.

Cuando la sucesión no sea a título universal, la transmisión se producirá únicamente respecto de los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos, asumiendo igualmente la adquirente el cumplimiento de los requisitos derivados de los incentivos fiscales de la entidad transmitente, en cuanto que estuvieren referidos a los bienes y derechos transmitidos.

Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

• a) La extinción de la entidad transmitente.
• b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.

Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las leyes españolas.

Obligaciones contables

La entidad adquirente queda obligada a incluir en la memoria anual la información que seguidamente se cita, salvo que la entidad transmitente haya ejercitado la facultad a que se refiere el artículo 77.2 LIS, en cuyo caso únicamente cumplimentará la indicada en el apartado d):

• a) Periodo impositivo en el que la entidad transmitente adquirió los bienes transmitidos.
• b) Último balance cerrado por la entidad transmitente.
• c) Relación de bienes adquiridos que se hayan incorporado a los libros de contabilidad por un valor diferente a aquel por el que figuraban en los de la entidad transmitente con anterioridad a la realización de la operación, expresando ambos valores así como las correcciones valorativas por deterioro constituidas en los libros de contabilidad de las dos entidades.
• d) Relación de beneficios fiscales disfrutados por la entidad transmitente, respecto de los que la entidad adquirente deba asumir el cumplimiento de determinados requisitos.

Los socios personas jurídicas deberán mencionar en la memoria anual los siguientes datos:

• a) Valor contable y fiscal de los valores entregados.
• b) Valor por el que se hayan contabilizado los valores recibidos.

Estas menciones deben realizarse mientras permanezcan en el inventario los valores o elementos patrimoniales adquiridos o deban cumplirse los requisitos derivados de los incentivos fiscales disfrutados por la entidad transmitente.

No obstante, la entidad adquirente podrá optar, con referencia a la segunda y posteriores memorias anuales, por incluir la mera indicación de que dichas menciones figuran en la primera memoria anual.

Si los obligados tributarios incumpliesen cualquiera de estas obligaciones, el incumplimiento tendrá la consideración de infracción tributaria grave, cuya sanción consistirá en multa pecuniaria fija de 1.000 euros por cada dato omitido en cada uno de los primeros cuatro años en que no se incluya la información y de 5.000 euros por cada dato omitido, en cada uno de los años siguientes, con el límite del 5 % del valor por el que la entidad adquirente haya reflejado los bienes y derechos transmitidos en su contabilidad.