Participaciones preferentes

¿Qué son las participaciones preferentes?

El "Portal del Inversor" de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) define las participaciones preferentes como aquéllos valores emitidos por una sociedad que reúnen las siguientes características:

• – No confieren participación en su capital ni derecho de voto. Por lo tanto, no otorgan derechos políticos al inversor.
• – Tienen carácter perpetuo. No obstante, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, podrá acordar la amortización una vez transcurridos, al menos, cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España, en su caso.
• – Su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios distribuibles suficientes.
• – No cotizan en bolsa. Lo hacen en un mercado secundario organizado de renta fija donde no se garantiza la liquidez inmediata.

Como se puede comprobar, las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente).

En definitiva, se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

¿A qué normativa están sujetas?

Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta al Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, TRLMV), cuyo artículo 1 TRLMV define su objeto como la regulación del mercado de valores y los servicios y actividades de inversión en España y se refiere, entre otras materias, a la emisión y oferta de instrumentos financieros, a los centros de negociación y sistemas de compensación, liquidación y registro de instrumentos financieros, al régimen de autorización y condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios y actividades de inversión en España por parte de empresas de terceros países, a la autorización y funcionamiento de los proveedores de servicios de suministro de datos y al régimen de supervisión, inspección y sanción a cargo de la CNMV.

La Disposición adicional cuarta, sobre la comercialización a minoristas de participaciones preferentes, regula en su apartado primero los requisitos que han de cumplirse para que la operación sea válida. En primer lugar, requiere que exista un tramo dirigido exclusivamente a clientes o inversores profesionales de al menos el 50% del total de la misma, sin que el número total de inversores pueda ser inferior a 50. Por otro lado, exige que el valor nominar unitario mínimo de los valores sea de 100.000€. Añade su último párrafo que la falta de consideración de estas normas se considerará una infracción muy grave.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Destacaríamos:

• – Clasificación de los clientes: El deber de realizar la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley. Se distingue entre clientes profesionales y minoristas, con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación (arts. 203 a206 TRLMV).
• – Obligación de diligencia y transparencia: Además, el artículo 208 TRLMV, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y demás normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.
• – Obligaciones de información: Las obligaciones de información se establece en los arts. 209 y ss. TRLMV. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia e idoneidad. Así:
  • • El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.
  • • El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos.

Además, el art. 140.1.g) TRLMV incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento en materia de inversión, y añade que «No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo dispuesto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. Asimismo, tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público».

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

Ley 6/2011, de 11 de abril

Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modificó el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito. La pérdida de consideración del capital captado a través de participaciones preferentes por las entidades como de primer orden, ha supuesto un hito importante en el problema generado, ya que empiezan a perder valor, y las entidades se tienen que capitalizar de otra forma para cumplir con sus obligaciones.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito

El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

La CNMV cuenta con competencias de supervisión, control e inspección, teniendo atribuida la potestad sancionadora ante el incumplimiento de los deberes impuestos a los sujetos que operan en el mercado.

Código Civil

A los efectos que aquí interesan hay que citar como régimen jurídico las normas del Código Civil referentes a los contratos, fundamentalmente a los elementos esenciales de los contratos y las consecuencias que la ausencia de los mismos conlleva (artículos 1258,1261 y siguientes); las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el oferente e incluido en condiciones generales. Además, en cuanto a que el inversor suele ser una persona física o jurídica que no actúa en el ámbito de una actividad profesional o empresarial también será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito

El Banco de España desempeña la supervisión de las entidades de crédito, de acuerdo con la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (en lo sucesivo, LOSSEC), y demás normas aplicables. En este ámbito se recoge como infracción en el artículo 92 LOSSEC el incumplimiento por las entidades de crédito del deber de veracidad informativa debida a sus socios, a los depositantes, prestamistas y al público en general. Por su parte, el artículo 7 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, establece entre las funciones asignadas al mismo la de supervisión de la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito y de cualquier otra entidad y de mercados financieros.

Así las cosas, podemos concluir que existen varias normas encaminadas a la protección de los inversores minoristas, que, aunque vigentes en el momento de comercialización de las participaciones preferentes, no han desplegado la función garante que justificó su introducción en el ordenamiento jurídico.

¿Cómo han resuelto los tribunales la cuestión de las participaciones preferentes?

En la actualidad se han generalizado, en la práctica judicial, la interposición de demandas solicitando la nulidad de este tipo de contratos, por parte de los particulares que en su día adquirieron participaciones preferentes. Se solicita, generalmente, la nulidad del contrato por error en el objeto, con devolución de las cantidades menos los intereses cobrados. El alto número de clientes que han contratado este tipo de productos, y el éxito de algunas demandas ha hecho que los procedimientos descritos aumenten de manera considerable; todo lo cual desemboca en una abundantísima jurisprudencia menor, en constante actualización.

Así, sobre la complejidad del producto y su carácter de riesgo elevado:

• - SAP Pontevedra, de 25 de abril de 2012, rec. 3001/2011,
• - SAP A Coruña, sección 4ª, de 26 de febrero de 2014, rec. 503/2013.

Sobre la necesidad y la obligación de una clara información al respecto por parte de la entidad financiera, y la carga de la prueba de ello de dicha entidad:

• - Sentencia del Tribunal Supremo (sala primera de lo Civil) 244/2013, de 18 de abril de 2013 "La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa."
• - SAP de Asturias, sección 7ª, de 28 de marzo de 2014, rec. 360/2013,
• - SAP Asturias de 23 de julio de 2013, rec. 301/2013 (citada en la anterior sentencia de A Coruña),
• - SAP Madrid de 26 de junio de 2012, rec. 158/2012,
• - SAP de Valencia, sección 9ª, de 25 de febrero de 2014, rec. 906/2013,
• - SAP Valencia, de 30 de diciembre de 2013, rec. 658/2013,
• - SAP de León, sección 1ª, del 17 de marzo de 2014, rec. 64/2014, esta última citando a su vez la sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014, rec. 879/2012
• - SAP Madrid, sección 10ª, del 31 de marzo de 2014, rec. 756/2013.

Sin embargo, la STS 8-9-2014, rec. 1673/2013, desestima la nulidad señalando que el elevado importe de la inversión realizada, la condición de la demandante como experta inversora en productos financieros de riesgo, y la circunstancia de haber realizado la contratación con la asistencia un asesor financiero propio, impiden admitir que hubiera formulado las órdenes de compra de las acciones preferentes sin conocer las características del producto y sus riesgos.