¿Cuál es su encaje normativo?
La venta a través de entidades especializadas es un modo específico de enajenación de bienes que puede ser utilizado por la Administración Concursal para la liquidación de patrimonios en insolvencia. La Administración Concursal, en el marco de sus funciones de liquidador, goza de libertad para poder elegir entre los distintos modos de liquidación, y poder escoger el más adecuado para la unidad económica a enajenar. De esta forma, tiene la opción de acudir a esa modalidad como modo principal o subsidiario de venta. Y, asimismo, dentro de esa encomienda, puede limitarse a señalar la entidad concreta que se ocupará de ello, puede dejar su concreción para un momento posterior, y puede extenderse a contemplar también el modo concreto de enajenación, escogiendo entre venta o subasta (con concurrencia de varios postores), o fórmulas mixtas consistentes en recibir distintas ofertas y escoger la que ofrece mayor precio, o, incluso, realizar una subastilla posterior.
Las entidades especializadas están previstas, con carácter general, en el art. 641 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). Así, dicho precepto contempla el recurso a la realización de bienes por parte de persona o entidad especializada y conocedora del mercado, para las ejecuciones forzosas cuando las características del bien embargado lo aconsejen, a petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del primero. El apartado tercero prevé el recurso a esa persona o entidad especializada, cuanto reúna los requisitos legalmente exigidos; y se remite, además, a un reglamento para determinar la forma de organización de los servicios necesarios, garantizando la adecuada publicidad de la subasta, de los bienes subastados y del resultado de la misma. Reglamento que, hasta la fecha, no ha sido desarrollado por el legislador.
La previsión legal partía de la base del mayor conocimiento que podían llegar a tener tales entidades, en el concreto sector de mercado donde se trataba de vender un bien específico (por ejemplo, cuando se trataba de realizar joyas, cuadros o esculturas). Sin embargo, esta posibilidad no fue demasiado utilizada, en la práctica, por los Juzgados a la hora de tramitar las distintas ejecuciones forzosas que se planteaban ante Juzgados de Primera Instancia, o incluso ante Juzgados de lo Mercantil en su vertiente no concursal.
Con la reforma operada en la derogada Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, y el instrumento que lo convalidó, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal; se incluyó específicamente como opción de liquidación de unidades productivas en el art. 149 LC. Se preveía para aquellos supuestos en los que la subasta quedara desierta o cuando la Administración Concursal considerara que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. Momento a partir del cual se dio un impulso de mucha entidad a este sector, en el escenario liquidatorio concursal, sin que se limitara sólo a la venta de empresas en funcionamiento, puesto que también se reveló como un método práctico para la venta de elementos singulares de la masa activa.
La propia profesionalidad y especialización de la entidad en materia de ejecuciones, así como la mayor agilidad, publicidad, transparencia, además de la seguridad que ofrece; fueron características decisivas para el impulso de esa utilización, a la hora de conjugar la garantía del procedimiento concurrencial con la obtención del mejor precio (es decir, la maximización de la masa activa).
El legislador, consciente de todo ello, refuerza la posibilidad en análisis en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC). Así, en art. 216 TRLC lo prevé como alternativa válida para la enajenación de unidades productivas, que puede ser utilizada en cualquier estado del concurso. En consecuencia, simplemente con una autorización del Juez del Concurso, obviamente, a petición de la Administración Concursal, es factible acudir a esta vía. Por ello es factible hacer uso de ella bien en liquidación, bien en fase común, en el marco de la posibilidad autónoma de venta urgente de unidades productivas, prevista en los arts. 215 y ss. TRLC.
¿Cuál es el funcionamiento habitual de las entidades especializadas y su relación con el Juzgado del Concurso?
Como se ha indicado, el funcionamiento de las entidades especializadas no está expresamente contemplado por el legislador. La idea fundamental radica en que la externalización del procedimiento de venta suponga una serie de ventajas frente a la venta judicial, principalmente en la idea de elegir el mejor perfil de oferentes posible, en relación con el concreto activo a vender, de manera que se logre el precio más alto posible. Y, sin que ello suponga ninguna suerte de merma de las garantías que han de concurrir en toda liquidación concursal. Premisas a partir de las cuales, se puede esbozar un contenido mínimo en la actividad de aquellas.
Obviamente, cada entidad especializada debe reunir los requisitos necesarios para poder celebrar subastas públicas con garantías de publicidad suficientes para que cualquier interesado pueda realizar ofertas, y, a través de la concurrencia entre ellos, se intente alcanzar el precio más alto posible.
En esta línea, es fundamental articular una subasta electrónica con mecanismos que permitan: una información completa del activo o activos a realizar, que la misma sea accesible desde cualquier punto de conexión a Internet, publicidad suficiente dirigida a oferentes interesados en los concretos activos (incluso con atención personalizada, si fuera el caso), identificación real y completa de postores, así como la seguridad y fiabilidad en la realización de ofertas.
Asimismo, debe permitirse el pleno acceso y control de todo el proceso por parte de la Administración Concursal y del Juez del Concurso. En este sentido, es habitual contar con sistemas propios de control o auditoría externos, que garanticen los aspectos antes destacados, y refuercen la decisión de recurrir a esta vía. Finalmente, en cada entidad especializada debe existir una formación específica de todos sus integrantes, así como una experiencia acreditable en liquidaciones.
Como modelo general de inserción en el concurso de acreedores, la decisión recae en la Administración Concursal. A ello, continuará una encomienda concreta de venta de bienes por parte de la Administración Concursal, y la puesta en marcha del procedimiento que cada entidad especializada tenga implementado. Procedimiento que, en función de la encomienda, será libre o se adaptará a lo que haya podido determinar el Juez del Concurso en su caso, en las reglas especiales de liquidación que haya dictado. Durante su transcurso, deberá posibilitarse la información y control por parte de la Administración Concursal y/o el Juez; y, podrá acudirse al auxilio judicial cuando sea precisa la cancelación de cargas de los bienes, en el momento de su venta, tal y como prevé el art. 225 TRLC. Tras la obtención del precio, y previo el cobro de su remuneración, los fondos obtenidos serán puestos a disposición de la Administración Concursal, para el pago de los créditos del concurso conforme a lo dispuesto en los arts. 429 y ss. TRLC.
Retribución de sus servicios
La regulación de quién debe afrontar el pago de los servicios prestados por las entidades especializadas no ha estado exenta de polémica. La propia configuración legal, desde el inicio de su regulación, ha ido en la línea de atribuir el pago a la Administración Concursal. Es decir, a cuenta de la retribución de sus honorarios que fija el Juez, en cada Concurso, con arreglo a lo dispuesto en el art. 87 TRLC. Así, el último inciso del derogado art. 149.1.1º.pfo.2º LC indicaba expresamente que "La transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la Administración Concursal". Extremo que se replicaba en el rt. 216.3 TRLC al señalar que "La retribución de la persona o entidad especializada se realizará con cargo a la retribución que la administración concursal haya percibido". Si bien, la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, ha derogado tal previsión, dejando la cuestión abierta.
Ciertamente, no parece excesivamente lógico que el órgano liquidador, que es quien en definitiva decide cómo se va a enajenar un patrimonio en insolvencia, tenga que pagar de sus propios honorarios, los servicios, o sobrecosto, de un instrumento específico dirigido a lograr el mejor precio posible en la liquidación en sí.
Es decir, si el hecho de acudir a un instrumento que potencie las posibilidades de incrementar el precio, le supone un gasto adicional; es posible que, en determinadas circunstancias, ante cualquier duda sobre esa vía, se opte o apueste por una liquidación tradicional o no externalizada.
En la realidad concursal, se ha acudido a fórmulas más prácticas, en el sentido de promover la forma de enajenación en estudio sin que suponga un perjuicio para el propio órgano liquidador. Principalmente en la línea dirigida a que los gastos que origine la transmisión en sí, desarrollada a través de entidades especializadas, se imputen al o a los adquirentes. Tal postura se defendió por diversas Administraciones Concursales, proponiéndolas en los correspondientes planes de liquidación, siendo acogidas judicialmente. Ante la reticencia de diversos acreedores, y la interposición de los preceptivos recursos de apelación, el AAP Madrid (sección 28ª) no 58/2016, 11.04.16, acogió el principio de libertad de la Administración Concursal para elegir el sistema de enajenación, consideró que las entidades especializadas permiten agilizar la realización y mejorar su rendimiento, y determinó que la previsión legal sobre el pago de los servicios tiene carácter supletorio para el supuesto de que no se fije algo concreto en el plan de liquidación. Doctrina de Jurisprudencia Menor que se consolidó posteriormente con AAP Barcelona (sección 15ª) no 82/2016, 19.05.16; AAP Madrid (sección 28ª) no 6/2017, 13.01.17; AAP Madrid (sección 28ª) 07.02.17; AAP Barcelona (sección 15ª) no 48/2017, 02.05.17.
De esta manera, se ha generalizado la idea de que el coste de los servicios prestados por las entidades especializadas se reparta entre los distintos adquirentes, siempre que se prevea expresamente, y se autorice en tal sentido.
Recuerde que…
- • La venta de activos por entidades especializadas es un recurso contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en realidad, ha tenido más recorrido en el ámbito concursal, pues su intervención en el concurso ayuda a profesionalizar las realizaciones de bienes y, así, conseguir mejores resultados liquidatorios.
- • El Texto Refundido de la Ley Concursal parece impulsar su apoyo a la administración concursal, aunque no establece pautas demasiado claras para su utilización. En todo caso, tras las experiencias legislativas en tiempo de pandemia, cabe recurrir a ellas de manera muy flexible, porque está demostrado que aportan agilidad y eficacia al proceso concursal.
- • Una cuestión delicada con respecto a las entidades especializadas ha venido siendo la de su retribución. La redacción orifinal del TRLConc según la cual parecía que tenía que abonarla la administración concursal, ha desaparecido con la reforma concursal de 2022. Además, los tribunales generalizaron la posibilidad de que sea cubierta por los adquirentes.