Libre establecimiento y prestación de servicios

Concepto

En áreas de integración económica como el Mercado común europeo, el libre establecimiento y la libre prestación de servicios forman parte de las libertades económicas fundamentales y se refieren a la posibilidad de una persona física o jurídica (individuo o empresa) de ejercer una actividad económica autónoma o por cuenta propia en (o dirigida a) otro Estado miembro de la Unión Europea distinto al de su nacionalidad y/o residencia, trasladándose y residiendo en el mismo si fuera necesario.

La diferencia básica entre el establecimiento y la prestación de servicios no radica en el tipo de actividad a desarrollar sino en el grado de intensidad, continuidad y/o regularidad de su ejercicio: mientras que el establecimiento presupone una actividad estable en el otro Estado miembro o cuando menos una cierta frecuencia y regularidad, la prestación de servicios se refiere a una actividad puntual, esporádica u ocasional.

El establecimiento puede tener carácter principal o carácter secundario. El primero supone el traslado de la residencia o de la sede de la persona jurídica a otro Estado miembro. El establecimiento secundario, por su parte, se articula a través de diferentes modalidades: constitución de una filial con personalidad jurídica en otro Estado miembro, apertura de una oficina o sucursal sin personalidad jurídica propia diferenciada en otro Estado miembro, nombramiento de un agente o representante que cuide de los asuntos del principal en el otro Estado miembro o simplemente actividades regulares y frecuentes realizadas desde el Estado miembro de origen al otro Estado miembro sin necesidad de una oficina, representante o ni siquiera de una presencia física en el Estado de acogida.

Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 49 y siguientes del Tratado de la Comunidad Europea.

Beneficiarios

Tanto las personas físicas como las personas jurídicas pueden ser beneficiarias. Entre las primeras convendrá distinguir entre beneficiarios directos e indirectos.

Personas físicas

• a) Beneficiarios directos Los directos son los ciudadanos comunitarios que quieran desplazarse a otro Estado miembro de la Unión Europea distinto al de su nacionalidad para realizar en ese otro Estado una actividad por cuenta propia.

  La ciudadanía comunitaria viene dada por ser un nacional de uno de los Estados miembros de la Unión Europea. Es cada uno de los Estados el que decide cuáles son los criterios para la adquisición, mantenimiento y pérdida de su propia nacionalidad. La adquisición de la nacionalidad de uno de los Estados miembros supone automáticamente la adquisición de la condición de ciudadano comunitario.

  Por actividad por cuenta propia se debe de entender una actividad económica real y efectiva, pública o privada, a tiempo parcial o a tiempo completo, realizada de forma autónoma o por cuenta propia, a cambio de una remuneración (pago servicios prestados).

• b) Beneficiarios indirectos Son ciertos miembros de la familia del beneficiario directo, en concreto: el cónyuge, los descendientes menores de 21 años o que estén a cargo del beneficiario directo o su cónyuge y los ascendientes que estén igualmente a su cargo. Con ciertas condiciones, también pueden ser considerados beneficiarios indirectos las parejas de hecho del ciudadano comunitario (en particular las uniones registradas de hecho cuando el país al que se desplacen trate estas uniones registradas de forma análoga a los matrimonios). En el caso de otros familiares u otros tipos de parejas de hecho, no existe una obligación de los Estados miembros de aceptarles como beneficiarios indirectos aunque desde la Unión Europea se les recomiende a los Estados facilitar el desplazamiento y la residencia de toda pareja de hecho estable y duradera así como del resto de familiares muy cercanos o que convivan con el matrimonio. Es importante resaltar que el beneficiario indirecto no necesariamente ha de ser ciudadano comunitario.

Personas jurídicas

Se asimilan a los individuos comunitarios aquellas sociedades constituidas conforme a la legislación de un Estado miembro que tengan una vinculación directa y efectiva con la Comunidad.

Por sociedad se entiende cualquier persona jurídica de Derecho civil o mercantil, incluyendo a las cooperativas, sea pública o privada, siempre que persiga un fin lucrativo o participe en el tráfico económico.

Para tener una vinculación directa y efectiva con la Comunidad la sociedad debe tener su administración central, sede o centro de actividad principal dentro de la Comunidad.

Contenido de los derechos de libre establecimiento y prestación de servicios

Hay dos bloques de derechos de los que pueden disfrutar los beneficiarios tanto directos como indirectos: el primero cubre los derechos de desplazamiento y residencia, y el segundo, los derechos de acceso y ejercicio de la actividad económica autónoma en el otro Estado miembro. El primer bloque es especialmente importante para los individuos (los de residencia, principalmente para casos de establecimiento). Los segundos son trascendentales tanto para las personas físicas como jurídicas.

Derechos de desplazamiento y residencia

Los beneficiarios tienen derecho a salir de su propio Estado de nacionalidad o residencia actual, entrar en el Estado de acogida y residir en él al menos durante la búsqueda y ejercicio de la actividad económica por cuenta propia. Para ello, habrán de disponer solamente de un documento de identidad en regla. En el caso de los beneficiarios indirectos que no tengan la ciudadanía comunitaria, se les podría exigir un visado si así lo requiriesen las normas comunitarias aplicables (en función de su nacionalidad). En todo caso, dicho visado debiera de ser concedido rápidamente y sin trabas injustificadas.

Una vez en el Estado de acogida, si fuesen a permanecer en él, se les podría exigir que, en un período razonable, se registrasen como nuevos residentes. Caso de no cumplir con dicho requisito se les podrían imponer sanciones administrativas análogas a las que se imponen a los nacionales que no cumplen con trámites administrativos similares (como por ejemplo, no renovar a tiempo su documento nacional de identidad o carecer de él).

Progresivamente, irán fortaleciendo su derecho de residencia hasta disponer del de residencia permanente en ese Estado que se pierde solamente en situaciones extraordinarias, por largas ausencias ininterrumpidas e injustificadas de dicho Estado.

Los derechos de desplazamiento y residencia pueden ser exceptuados solamente por razones de salud pública u orden y seguridad pública.

La salud pública puede ser razonablemente invocada para bloquear la entrada en el país a uno de los beneficiarios en casos muy extraordinarios cuando este padezca una enfermedad muy contagiosa y peligrosa por lo que su entrada implicaría un alto riesgo de expandir la enfermedad en el Estado de acogida.

Más común es la excepción de orden y seguridad pública. En este caso se trata de evitar que la entrada o residencia en el Estado de acogida suponga una amenaza seria, grave y actual, a un interés fundamental de la sociedad de acogida. Se podrá utilizar para impedir la entrada, restringir o controlar la circulación en el país del beneficiario o expulsarle del país. Para que se puedan adoptar este tipo de medidas excepcionales, el Tribunal de Justicia europeo viene exigiendo que el ordenamiento nacional prevea sanciones también de similar gravedad para las conductas análogas de los propios nacionales.

Derechos de acceso y ejercicio de la actividad autónoma

Este segundo bloque de derechos pretende garantizar al beneficiario las siguientes posibilidades: primero, acceso y ejercicio de una actividad económica por cuenta propia en el Estado de acogida en los mismos términos y condiciones al menos que los propios nacionales (principio de no discriminación) y segundo, desaparición de los obstáculos indebidos, injustificados o desproporcionados al acceso y ejercicio de esa actividad económica autónoma (prohibición de restricciones no discriminatorias pero injustificadas o desproporcionadas).

Solo se pueden reservar a nacionales aquellas actividades que lleven aparejadas el ejercicio, aunque sea de manera ocasional, de poder público. El resto de las actividades deben estar abiertas, en principio, tanto a los propios nacionales como a otros nacionales comunitarios.

Cualquier restricción u obstáculo debe estar justificado por un interés general y ha de ser necesario y proporcional para la consecución de dicho interés general.