Control de concentraciones

Concepto

En la política de competencia, el control de concentraciones es el sistema de supervisión de las operaciones de concentración empresarial que tiene por finalidad evitar debilitamientos de la estructura competitiva de los mercados causados por una de estas operaciones. Tanto en el ámbito europeo (Reglamento CE 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de concentraciones empresariales) como español (artículos 7 y ss. de laLey 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC 2007), se ha articulado un control previo que exige la notificación ex ante de aquellas operaciones de concentración que superen determinados umbrales de volumen de negocios o de cuota de mercado de las empresas afectadas. La operación quedará, por regla general, suspendida hasta que la autoridad de competencia la autorice expresa o tácitamente (por silencio positivo), con o sin condiciones.

El control de concentraciones es pues un control de estructuras que completa y complementa el control de conductas de la política de competencia (las prohibiciones de prácticas colusorias y de abusos de posición dominante).

Noción y tipos de concentración

La concentración se define como una modificación duradera de la estructura de control de una empresa o de una parte de una empresa. La noción de control es clave para entender si existe una concentración.

El concepto de control

Por control se entiende “la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa” (artículo 3.3 del Reglamento CE 139/2004 y artículo 7. 2 de la LDC 2007). Se adquiere control cuando, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho y de derecho, se adquiere la capacidad de decidir completamente la estrategia de otra empresa (el llamado control exclusivo positivo, que se adquiere, por ejemplo, al comprar la totalidad o la gran mayoría de las acciones de una empresa) o se adquiere al menos capacidad de veto o bloqueo de la política estratégica de una empresa (por ejemplo, si adquirimos acciones suficientes como para que no se pueda aprobar el presupuesto anual u otras decisiones estratégicas de la empresa sin nuestro consentimiento).

Los tipos de concentración

• a) Fusiones jurídicas y económicas Son concentraciones las fusiones jurídicas entre operadores económicamente independientes. Así por ejemplo, una fusión por constitución de una nueva sociedad (las entidades fusionadas desaparecen y reúnen sus activos en una nueva sociedad) o la fusión por absorción (la entidad absorbida desaparece y sus activos pasan a la entidad absorbente que mantiene su personalidad jurídica).

  Son también concentraciones las fusiones económicas, o de facto: las entidades que se fusionan mantienen personalidades jurídicas separadas pero se convierten en una única unidad económica. Es imprescindible la formación de una dirección común permanente. Otros factores relevantes son, entre otros, la compensación mutua de beneficios y pérdidas, la responsabilidad solidaria frente a terceros o la existencia de participaciones cruzadas.

• b) Adquisiciones de control exclusivo positivo Este tipo de control supone la capacidad de decidir completamente la estrategia de otra empresa. Se adquiere normalmente cuando una empresa adquiere la mayoría del capital y de los derechos de voto de una sociedad. Excepcionalmente, una adquisición de capital minoritario (si el resto del capital está muy disperso) u otras circunstancias pueden ser suficientes.
• c) Adquisición de control exclusivo negativo o control conjunto Este nivel de control supone adquirir la capacidad de veto o bloqueo de la política estratégica de una empresa. Será exclusivo negativo cuando un solo accionista disponga de dicho veto y conjunto si dos o más disponen de esa capacidad de bloqueo. En este último caso, estaremos ante lo que se denomina una empresa común o en participación (joint venture) que, según la normativa de concentraciones, solo será una concentración si tiene plenas funciones (es decir, si es un operador más en su mercado, no una mera auxiliar de las matrices, y dispone de todos los medios suficientes siéndolo con carácter duradero).

Casos específicos que no son concentración

No son concentraciones las reestructuraciones intragrupo (operaciones entre empresas pertenecientes al mismo grupo). Tampoco lo son excepcionalmente otras adquisiciones de control previstas en el artículo 3.5 del Reglamento CE 139/2004 y en el artículo 7.3 de la LDC 2007: 1) Las adquisiciones por parte de personas mediante mandato conferido por una autoridad pública en situaciones de quiebra, insolvencia o similares y 2) Las adquisiciones por entidades financieras si tienen carácter temporal y siempre que no se ejerzan los derechos de voto salvo para preparar la enajenación de los valores o proteger el pleno valor de la inversión.

Concentraciones notificables

No todas las concentraciones están sometidas al sistema de supervisión. Solo hay que notificar aquellas que superen determinadas umbrales de volumen de negocios o cuotas de mercado de las empresas afectadas que se concretan en el artículo 1 del Reglamento CE 139/2004 en el caso de notificaciones a la Comisión europea (operaciones de dimensión comunitaria) y en el artículo 8 de la LDC 2007 para casos de notificaciones a la Comisión Nacional de la Competencia española (operaciones de dimensión nacional).

Análisis sustantivo

Actualmente tanto en el sistema español como en el comunitario se prohíben solamente aquellas operaciones de concentración que obstaculicen de forma significativa la competencia efectiva en los mercados afectados (artículo 2.3 del Reglamento CE 139/2004 y artículo 10.1 de la LDC 2007). Una guía para la aplicación del llamado test OSCE (obstaculización sustancial o significativa de la competencia efectiva) se encuentra desarrollada con bastante detalle en varias comunicaciones de la Comisión Europea: en relación a las concentraciones horizontales que son aquellas que se realizan entre competidores actuales o potenciales en un mismo mercado de referencia, se pueden consultar las directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales; y en relación a las concentraciones verticales (aquellas que se realizan entre operadores situados en diferentes estadios de la producción o comercialización del producto o servicio) y las conglomerales (aquellas realizadas entre operadores que no están vinculados ni por una relación horizontal ni vertical), se pueden consultar las directrices sobre la evaluación de las concentraciones no horizontales. En principio, se ven con peores ojos las concentraciones horizontales que las no horizontales y dentro de estas últimas las verticales que las conglomerales. En cualquier caso, hay que hacer un análisis de mercado para valorar los efectos de la concentración sobre la competencia.

Adicionalmente al test OSCE, cuando se evalúe un caso de empresa en participación, se podrá también prohibir la operación si genera spill-overs indeseables e insalvables (incentivos a la coordinación del comportamiento de las matrices en mercados conexos con un fuerte potencial anticompetitivo), según lo establecido en los artículos 2.4 y 2.5 del Reglamento CE 139/2004 y el artículo 10.2 de la LDC 2007.

Hay que tener también en cuenta que es posible invocar posibles eficiencias de la operación de concentración y algunas excepciones en situaciones extraordinarias como la llamada excepción de empresa en crisis (failing company defence).

Por último, conviene tener presente que en ambos sistemas se prevé, con carácter excepcional y distinto alcance, la posibilidad de invocar otros intereses generales distintos a la defensa de la competencia para valorar una operación de concentración (artículo 21.4 el Reglamento CE 139/2004 y artículo 10.4 de la LDC 2007).