Acuerdos de cooperación entre empresas

Concepto

Desde la perspectiva de la política de competencia, los acuerdos de cooperación entre empresas son concertaciones entre dos o más operadores, independientes económicamente entre sí, relativas al comportamiento que van a seguir en el mercado o su vida comercial.

Las cooperaciones entre empresas pueden ser, o no, restrictivas de la competencia. Incluso aquellas que lo son pueden presentar otros aspectos positivos que compensen las restricciones y lleven a un juicio favorable a las autoridades de competencia. Su regulación básica se encuentra en el artículo 101 TFUE y el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Ambas contienen una prohibición de prácticas colusorias o cooperaciones restrictivas de la competencia.

Acepción estricta. Distinción de otras concertaciones

En ambas disposiciones el término "acuerdo" se usa en una acepción restringida, como una de las formas posibles de concertación prohibida, junto a otros como las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas o conductas conscientemente paralelas. En esta acepción stricto sensu de "acuerdo" se incluyen los contratos vinculantes jurídicamente, pero también otro tipo de pactos orales o escritos, formales o informales entre empresas como los “pactos ente caballeros”, incluso aunque no sean jurídicamente obligatorios. Las decisiones de asociaciones de empresas son resoluciones, o incluso recomendaciones, de los órganos de gobierno o coordinación de asociaciones profesionales, cámaras de comercio, asociaciones de empresarios o similares. Las prácticas concertadas y las conductas conscientemente paralelas son categorías residuales que cubren otro tipo de concertaciones con similares efectos. La concertación se deduce en estos últimos casos de la existencia de un comportamiento paralelo de las empresas que no tiene otra explicación plausible que no sea un pacto secreto entre ellas. La mención a conductas conscientemente paralelas se incluye solo en la normativa española y la posibilidad de extender su alcance más allá del de práctica concertada es dudosa y muy controvertida.

Acepción amplia

De todas maneras es habitual utilizar la palabra acuerdo en sentido genérico, cubriendo toda concertación sea cual sea su forma (por lo tanto, incluyendo los acuerdos stricto sensu, las decisiones de asociaciones de empresas y las otras categorías residuales antes mencionadas). Es esta acepción la que aquí se utilizará.

Acuerdos restrictivos de competencia

Solo infringen la prohibición de prácticas colusorias los acuerdos que impidan, restrinjan o falseen la competencia en el mercado. En definitiva han de conllevar, al menos potencialmente, una restricción de la competencia, en particular de lo que se llama la workable competititon (no la competencia perfecta sino la competencia eficiente, la que permite que un mercado siga funcionando competitivamente).

Restricción por objeto

Determinados acuerdos están prohibidos por su objeto, por su propia naturaleza (prohibiciones per se), ya que se considera que producirán solo efectos negativos y no es necesario, pues, hacer un análisis más minucioso. Entre ellos los más típicos son los acuerdos entre competidores que se limitan a fijar precios, limitar la producción o repartirse los mercados (cárteles). Dentro de los acuerdos verticales (entre operadores en distintas fases de la producción o comercialización), están las prohibiciones de exportación o la fijación del precio de reventa del producto o servicio.

Restricción por efecto

Fuera de las prohibiciones per se habrá que hacer un análisis de los efectos actuales y potenciales del acuerdo sobre la competencia en el mercado. Ello requerirá, por lo tanto, definir el mercado o mercados relevantes, calibrar el poder de mercado de que disponen las partes del acuerdo y valorar si el acuerdo puede reforzar o continuar a mantener dicho poder de mercado, o a hacer uso del mismo y, en definitiva, si influye negativamente sobre el funcionamiento competitivo de cualquiera de los mercados afectados. Será útil considerar las restricciones entre las partes, con respecto a terceros, intramarca (entre operadores de la misma marca) o intermarca (entre los de marcas competidoras), con respecto a competidores actuales o potenciales, pero lo que verdaderamente debe importar es el impacto final de todo ello sobre la competencia en el mercado. Se ha considerado, además, que la prohibición solo se aplica a las restricciones sensibles o apreciables (las que no lo sean se consideran de minimis o de menor importancia; véase, por ejemplo, la llamada Comunicación de minimis de la Comisión europea de 21 de diciembre de 2001).

Excepción legal y exenciones por categoría

Aunque un acuerdo tenga efectos restrictivos sensibles, puede estar permitido por cumplir las condiciones de la excepción legal prevista en la normativa comunitaria (artículo 101.3 TFUE) o española (artículo 1.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). En particular, en ambos casos se exigen cumulativamente que: 1) el acuerdo mejore la producción o la comercialización y distribución de los bienes y servicios o promueva el progreso técnico o económico; 2) los consumidores participen equitativamente de esos beneficios; 3) las restricciones sean indispensables para alcanzar los beneficios, y 4) no suponga la eliminación de la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

El mero cumplimiento de estas condiciones hace que el acuerdo sea legal sin necesidad de una declaración previa de la autoridad de competencia al respecto.

Tanto en el sistema europeo como el español existen las llamadas exenciones por categorías, consistentes en normativas generales aplicables a determinados tipos de acuerdos (por ejemplo, acuerdos de I+D o de especialización y producción conjunta) que garantizan automáticamente la compatibilidad del acuerdo, siempre que no se incluyan determinadas cláusulas (las llamadas cláusulas negras) y que no se excedan determinados umbrales de cuota de mercado de las partes.

Conductas autorizadas por ley

El sistema español prevé que, sin perjuicio de la aplicación de la normativa europea, los acuerdos restrictivos que resulten de la aplicación de una ley (no simplemente de otras potestades de la administración o entidades públicas), no estarán prohibidos (artículo 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia).

Consecuencias de la prohibición

Los acuerdos restrictivos (siempre que no sean aplicables las excepciones mencionadas) son nulos de pleno derecho. Además, las partes podrán ser sancionadas administrativamente con multas que pueden alcanzar el 10% del volumen de negocios de las partes en el ejercicio anterior. Finalmente, los particulares que se consideren perjudicados pueden intentar reclamar la indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

Tipos de cooperación

Se distingue normalmente entre acuerdos horizontales y acuerdos verticales.

Acuerdos horizontales

Son acuerdos entre operadores que están en el mismo estadio de producción o comercialización; son habitualmente, por lo tanto, acuerdos entre competidores (por ejemplo, fabricante-fabricante o minorista-minorista).

En términos generales, suelen ser más peligrosos para la competencia que los acuerdos verticales. No obstante, hay que considerar el tipo de acuerdo concreto puesto que se incluyen desde prohibiciones per se (acuerdo de fijación de precios, limitación de la producción o reparto de mercados) hasta acuerdos de cooperación que requieren un análisis más detallado dado que pueden producir efectos positivos y negativos (acuerdo de I+D, de especialización, de producción conjunta, de compra conjunta, de comercialización, de estandarización, de medio ambiente). Más orientaciones sobre estos tipos de acuerdos se pueden consultar en las Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal.

Acuerdos verticales

Son aquellos celebrados entre operadores que están en diferentes fases de la producción o comercialización y, por lo tanto, no son competidores entre sí (por ejemplo, fabricante-minorista; mayorista-minorista). En términos generales se suelen ver con mejores ojos que los horizontales. En cualquier caso hay que distinguir de nuevo entre prohibiciones per se (fijaciones del precio de reventa o prohibición de exportación) y otro tipo de acuerdos que requieren un análisis más detallado, dado que pueden producir efectos positivos y negativos (acuerdos de distribución, franquicia, etc.). Para más información se puede acudir a las Directrices de la Comisión Europea relativas a las restricciones verticales.