Adquisición

Concepto

Puede entenderse la adquisición como la compra de un bien o de una empresa, o en su caso como la toma de control de una entidad.

Evidentemente, adquisición es un indicativo de compra en su acepción más genérica. No obstante, en el mundo financiero se suele identificar con la compra y control de una empresa por parte de otra. De hecho, el término anglosajón Mergers and Acquisitions, que se traduce en España por “Fusiones y Adquisiciones”, da nombre a los departamentos de asesoramiento de los bancos de inversión en relación con la mediación entre compradores y vendedores de empresas.

Esta actividad ha tenido un gran desarrollo en las últimas décadas, debido a diferentes causas: penetración de empresas multinacionales en diferentes países, desarrollo de políticas de crecimiento y rotación de inversiones en los grandes grupos económicos, reestructuración de empresas familiares con vistas a la sucesión de la explotación, concentración de sectores y compañías anteriormente diversificadas y atomizadas, conclusión de alianzas defensivas, reforzamiento de la estructura accionarial de las empresas, etc.

Comprende cualesquiera procesos societarios, contratos y negocios jurídicos relacionados con las empresas y sus bienes, mediante los cuales se materialice una reestructuración o transmisión de una empresa o de un grupo de empresas.

Dentro del ámbito del control político de la empresa, el término adquisición también se identifica con llegar a controlar el órgano de administración de la misma, esto es, ser capaz de influir de manera decisiva en la toma de decisiones de la entidad. Por ello, a la hora de calificar la necesidad de una OPA obligatoria, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) estudia el número de consejeros que concurren con un determinado grupo empresarial y, si hay mayoría, aunque no se posea el 30 % de capital que marca la ley, obligaría a dicho grupo a lanzar una OPA sobre la totalidad de las acciones de la empresa para proteger los intereses de los accionistas minoritarios.

Fases del proceso de adquisición

Para proceder a la adquisición de una empresa suelen darse varias fases:

• 1. Fase de negociación previa. En esta fase, que puede durar varios meses, se realizan diferentes aproximaciones entre la parte compradora y la parte vendedora, sondeándose una a la otra, con el fin de establecer un marco posible de negociación entre las partes.
• 2. Firma de un acuerdo de intenciones. Si realmente existe la voluntad de llegar a un acuerdo de compraventa, las partes firmarán un acuerdo de intenciones, en el que se establecerán las condiciones básicas bajo las cuales se establecerá la negociación, entre ellas el desarrollo de auditorías y el proceso de due diligence.
• 3. Fase preliminar. Se realizará un intercambio de documentación entre las partes, previa firma de un acuerdo de confidencialidad. Se entregarán los estados financieros, declaraciones de impuestos, contratos de ejecutivos (incluyendo las posibles condiciones de blindaje), relación de clientes y proveedores, detalle de empleados con las características del convenio colectivo, escrituras, pólizas de seguros, etc.
• 4. Fase contractual. Se redactarían todos los contratos que fueran precisos para llevar a cabo la operación de compraventa, incluyendo todas las cláusulas que prevén las posibles contingencias y garantías del buen fin de la operación.
• 5. Fase de ejecución. Se procedería a poner sobre la mesa los resultados de las auditorías, due diligence, y aspectos que son susceptibles de alterar el precio de la transmisión, tales como compromisos con terceros, declaraciones de impuestos no verificadas por Hacienda, limitación temporal de contratos y alquileres, etc. Finalmente, se llegaría en su caso a un acuerdo de precio y se firmarían los contratos pertinentes.
• 6. Cierre de la operación. Aunque la operación ya se haya firmado y se haya producido la transmisión de la empresa, en muchas ocasiones se asume el pago aplazado de una parte del precio, condicionado a la evolución de los beneficios, las ventas u otros parámetros, como el resultado de las contingencias fiscales o determinados contratos pendientes de materialización. Todo ello implicará que la operación se cierre en un plazo posterior a la firma del contrato, cuando prescriban todas las garantías fijadas en el clausulado de dicho contrato.

El protocolo de adquisición

El protocolo de adquisición será el conjunto de negociaciones, documentos y actuaciones que es preciso realizar para llevar a cabo la adquisición de una empresa.

El primer documento a firmar es la carta de intenciones, que no es otra cosa que un acuerdo bilateral en el que las partes contratantes, cedente y cesionaria, señalan las condiciones en que se ha de desarrollar el proceso de transmisión o adquisición de la empresa.

Esta carta se dirige habitualmente a los socios propietarios de la compañía adquirida, aunque también puede dirigirse a la empresa como tal. Expresa la voluntad de las partes de iniciar una negociación en un plazo y condiciones genéricamente determinados.

El contenido de la carta de intenciones puede variar, pero en general suele contener los siguientes aspectos:

• — Declaración del cedente o del cesionario de que van a iniciar el proceso de transmisión de la empresa.
• — Valoración orientativa de la compañía.
• — Criterios de determinación del precio de transmisión.
• — Forma de pago.
• — Selección de auditores y criterios de fijación de auditorías.
• — Compromiso del cedente de mantenimiento de la situación patrimonial de la empresa durante el período de negociación.
• — Plazo de exclusividad durante el cual no se iniciarán negociaciones con terceros.
• — Condiciones suspensivas o resolutorias y condiciones de desestimiento.
• — Pactos relativos a la continuidad o cesión del personal y directivos de la empresa objeto de la transmisión.
• — Compromisos de confidencialidad.

Una vez iniciado el proceso, se van desarrollando las diferentes fases antes descritas, hasta llegar a lo que propiamente se denomina el protocolo de adquisición, que constará de los siguientes puntos:

• — Fecha y lugar de celebración.
• — Partes (comparecencia, intervención y representación).
• — Expositivos.
• — Definiciones.
• — Convienen.
• — Manifestaciones y garantías.
• — Estipulaciones-cláusulas.
  • • Precio.
  • • Ajuste del precio.
  • • Precio aplazado, garantías del precio aplazado.
  • • Acciones.
  • • Transmisión y entrega de acciones.
  • • Cierre.
  • • Garantías del cedente.
  • • Modificaciones societarias.
  • • Otros pactos.
    • • No competencia.
    • • Confidencialidad.
    • • Personal de la compañía.
    • • Arbitraje.
    • • Incumplimiento y resolución.
    • • Opciones de compra y venta.
• — Anexos.
• — Aceptación, otorgamiento y firma.

El desarrollo del protocolo, obviamente, es un tema complejo que debe ser desarrollado por los abogados de las partes. No obstante, hay tres aspectos importantes del protocolo que harían inviable la operación, si las partes no llegan a un acuerdo claro:

• — El precio, que podrá ser fijo o variable, en función de parámetros. Se suelen establecer unos umbrales inferiores o superiores de precio, con criterios de revisión. Asimismo se deben establecer criterios para el ajuste de dicho precio y la forma en que será satisfecho, pudiendo establecerse plazos de pago en función de la evolución de la compañía, o incluso una contraprestación mixta en dinero y en bienes o en valores mobiliarios.
• — Las garantías, que se establecen en los casos de pago aplazado. Pueden ser garantías reales como hipotecas inmobiliarias o prenda sobre valores mobiliarios, o bien se condiciona la transmisión de las acciones a determinados hitos futuros. También se pueden emitir pagarés a fechas determinadas, que se podrán ejecutar en función de la evolución del negocio.
• — Las contingencias, que podrían ser pasivos ocultos o minorados, activos ficticios o sobrevalorados, garantías dudosas o condicionadas, contingencias fiscales, contingencias laborales, litigios y reclamaciones de terceros, evicción, etc.

La adquisición de una empresa exigirá de un equipo pluridisciplinar de profesionales por ambas partes, que analicen en profundidad todos los aspectos antes indicados, diseccionando la empresa, verificando todos y cada uno de los activos y pasivos y evaluando todas las contingencias que se pueden producir en los años siguientes, a fin de poner todo ello en valor, y ser capaces de establecer un precio justo para la transacción.