Procedimiento de tramitación de una OPA

En el desarrollo de una oferta pública de adquisición de acciones (OPA) es preciso distinguir varias fases claramente diferenciadas:

Fase de planificación

Se corresponde con el diseño del camino crítico que hay que seguir para lograr el objetivo, contemplando tanto los movimientos propios, como los que hará o podría hacer la otra parte.

En esta fase, la entidad o entidades oferentes desarrollan su estrategia de cara a la presentación de la OPA, y contratan por lo general a una Sociedad o Agencia de Valores y Bolsa, y en su caso a un banco de negocios, o a una entidad de consultoría o despacho de abogados, a fin de que se les asesore en el procedimiento y estrategia a seguir.

La elección de las entidades asesoras es uno de los principales actos de la OPA, puesto que del buen o mal asesoramiento dependerá en buena medida el logro de los objetivos propuestos.

Asimismo, es preciso efectuar el primer acto jurídico de la tramitación de la Oferta: la firma del "Contrato de Diseño y Dirección" de la operación, entre la entidad oferente y el asesor financiero y/o legal de la operación.

Este documento tiene una doble misión:

• — Regular jurídicamente las relaciones entre las partes contratantes, como contrato privado.
• — Servir de identificación al asesor financiero ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), a fin de que dicha Entidad acepte al citado asesor como interlocutor válido en el proceso de tramitación de la OPA.

De hecho, dicho documento, deberá ser entregado junto con el resto de documentación en la presentación de la Oferta ante la CNMV.

Una vez estudiada la estrategia a seguir, y tomadas las decisiones básicas:

• — Precio.
• — Plazo.
• — Porcentaje mínimo y máximo, en su caso.

Se pasaría a la siguiente fase.

Fase de soporte legal

Se trata de la recopilación de toda la documentación de tipo legal que exigirá la CNMV para la autorización de la OPA.

En esta fase, conjuntamente la entidad oferente y sus asesores, dotan de soporte jurídico a la operación.

Para ello, lo primero que hay que hacer es consultar los estatutos de la entidad oferente, y comprobar si está o no delegada en el Consejo de Administración la facultad de formular una OPA.

Si no lo estuviera, sería preciso convocar una Junta General Extraordinaria, a fin de facultar al Consejo, lo cual estratégicamente podría suponer una señal de alerta, en el caso de OPA hostil, nada deseable para la entidad oferente.

Si estuviera facultado el Consejo, bastaría con convocar dicho Órgano, e incluir dentro de los acuerdos tomados en la sesión, la formulación de la OPA, y la designación de una o varias personas para que solidaria o mancomunadamente tuvieran la facultad de realizar todos los actos jurídicos que supone la citada operación financiera.

En el caso de necesidad de convocatoria de Junta, serán precisos dos certificados emitidos por el Secretario del Consejo de Administración de la Entidad Oferente:

• — Certificado del acuerdo de Junta.
• — Certificado del acuerdo de Consejo.

Si no es necesario convocar la Junta, bastaría con el certificado de acuerdo de Consejo.

Es importante señalar la necesidad de legitimar todas las firmas intervinientes en estos acuerdos, toda vez que constituirán parte integrante del folleto informativo, y la CNMV exige que toda persona que firme un documento, esté perfectamente identificada, a fin de garantizar la seguridad jurídica de la operación.

Asimismo, y en el caso en el que la contraprestación ofrecida consista, total o parcialmente, en valores a emitir por la Entidad oferente, en la sesión del mismo Consejo en el que se aprueba el lanzamiento de la OPA, debe convocar la Junta General en la que se habrá de decidir la emisión de los nuevos valores ofrecidos.

El anuncio de esta Junta General Extraordinaria deberá realizarse como mínimo en:

• — Boletín Oficial del Registro Mercantil.
• — Boletín Oficial de Cotización de las Bolsas de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia.
• — Periódico de difusión nacional.
• — Periódico de entre los de mayor circulación en el lugar de domicilio de la Entidad afectada.

La Junta general, una vez celebrada, deberá aprobar una ampliación de capital sin derecho preferente en la cuantía máxima necesaria para dar cumplimiento a la OPA que se va a presentar, incluyendo lógicamente una cláusula de suscripción incompleta, habida cuenta de que no todos los actuales propietarios de las acciones de la Entidad que va a ser objeto de la OPA, tienen porqué acudir a la Oferta. De hecho, si está limitada, y no se consigue el límite mínimo, la OPA fracasará y, salvo que la entidad oferente decida, a pesar de todo, quedarse con las acciones que han aceptado la oferta, la emisión de acciones nuevas será inexistente.

Una vez celebrada la Junta, será preciso un certificado del Secretario del Consejo de Administración de la Entidad oferente, relativo al acuerdo de emisión de nuevas acciones.

Fase de soporte económico

Una vez que se tienen las autorizaciones pertinentes para promover la Oferta, es de vital importancia el conseguir que una o varias entidades financieras presten garantía a la operación.

La garantía consistirá en un aval bancario a favor de los potenciales aceptantes de la Oferta Pública.

La negociación suele concertarse con una entidad bancaria del grupo al que pertenece el asesor financiero, o bien, si la entidad oferente tiene varios banqueros, se reparte el aval, o se sindica el mismo, avalando una entidad y reasegurando las restantes.

En cualquier caso, el aval suele ser completamente técnico, puesto que es asumido que si una entidad quiere lanzar una OPA, o tiene el dinero en efectivo para pagar a los accionistas, o la capacidad de emitir las acciones necesarias para permutar por las actuales de la entidad afectada.

De hecho, es completamente inusual que un Banco avale una OPA sin la existencia de garantías adecuadas, distintas de las propias acciones a adquirir, puesto que un crédito con garantía prendaria podría obligar al Banco a quedarse con el paquete de acciones sin desearlo, y este hecho obligaría a lanzar una nueva OPA, una vez producida la adjudicación de las acciones mediante el oportuno procedimiento ejecutivo.

El aval podrá presentarse hasta 48 horas después de la presentación de la OPA.

Es importante tener en cuenta los siguientes puntos en relación con la presentación del aval:

• — Debe indicarse expresamente el número de registro del aval en el Registro Especial de Avales del Banco.
• — Debe venir firmado por apoderados con poder suficiente.
• — Las firmas de estos apoderados deben ser legitimadas ante notario.
• — Los poderes de los apoderados del Banco deben ser entregados en la CNMV para su bastanteo, junto con el aval.
• — El bastanteo de poderes puede ser sustituido por una certificación del Secretario del Consejo de Administración del Banco, relativa al apoderamiento de los firmantes.

Evidentemente, la garantía deberá corresponderse con una determinada cantidad, que constituirá la contraprestación en efectivo del valor de la Oferta, más el resto de obligaciones resultantes de la misma.

Fase de presentación de la oferta

Fijado el precio y obtenidas las garantías, la Entidad oferente y sus asesores financieros, procederán a obtener toda la documentación necesaria para constituir el denominado folleto explicativo, documento básico de la Oferta, y en el cual se incorpora toda la documentación relevante, y necesaria para que los potenciales aceptantes tomen la decisión de acudir o no a la Oferta.

Junto con el folleto explicativo, es preciso presentar ante la CNMV, el proyecto de anuncios oficiales, que han de ser asimismo objeto de aprobación por parte de la CNMV, y que deben contener los datos esenciales de la Oferta Pública que consten en el folleto, y los lugares en donde dicho folleto y documentación se encuentran a disposición de los interesados.

La presentación de la Oferta debe realizarse ante la CNMV mediante un escrito de solicitud al que se acompañe el folleto explicativo, estando suscrito por la Entidad oferente, y en su representación, por la persona o personas facultadas para ello por el acuerdo de Junta o de Consejo.

Una vez recibida la solicitud de autorización, la CNMV acordará la suspensión cautelar de la negociación bursátil de los valores afectados por la oferta, comunicando este hecho a las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores en las que estuvieran admitidos a negociación los valores afectados; en su caso a la Sociedad de Bolsas, y al Consejo General del Notariado.

El hecho de que la negociación bursátil esté suspendida, no significa que los valores objeto de la OPA no se puedan transmitir. De hecho, y al no cotizar en Bolsa, pueden ser transmitidos por Sociedades y Agencias de Valores, como operaciones extra-bursátiles, pero no por los Notarios, puesto que una cosa es que la cotización esté suspendida y otra que no estén admitidos a cotización.

Las Sociedades y Agencias de Valores y Bolsas deberán comunicar a las Sociedades Rectoras, como muy tarde al día siguiente de la operación, las operaciones sobre los valores afectados en las que hubieran intervenido, indicando el transmitente, el adquirente, fecha y causa de la transmisión y contraprestación recibida.

Las Sociedades Rectoras están obligadas a comunicar dicha información a la CNMV en el plazo de dos días a partir del día en que conocieran la existencia de las operaciones.

Continuando con la fase de presentación, la CNMV estudia el folleto, y solicita cualquier aclaración o documento adicional que estime conveniente para garantizar a su juicio la seguridad jurídica de la operación. Mientras tanto, la legislación vigente exige a la Entidad afectada que permanezca estática, en lo que se refiere a la realización de operaciones que no sean propias de su actividad ordinaria, a fin de que no se perturbe el desarrollo de la Oferta.

Fase de autorización de la oferta

Una vez presentado el folleto, y la solicitud de admisión a trámite, la CNMV estudia la documentación. El período de presentación de la Oferta no puede durar más de quince días hábiles, transcurridos los cuales la CNMV autorizará o denegará la Oferta.

El período de quince días podrá prorrogarse en el caso de que la CNMV solicite información adicional, empezando a contar de nuevo quince días a partir del momento en que se aporte dicha nueva información requerida.

Una vez tomada una decisión, la CNMV comunicará el acuerdo adoptado a la Entidad oferente, a la Entidad afectada, a las Sociedades Rectoras de las Bolsas, y al Consejo General del Notariado.

Fase de publicación de la oferta

Supuesta la admisión a trámite de la Oferta, una vez recibida la comunicación de la CNMV, la Entidad oferente dispone de cinco días hábiles como máximo para publicar los anuncios oficiales, que constituirán un techo mínimo de publicidad de la operación:

• — Boletines Oficiales de Cotización de las Bolsas de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia.
• — Uno o más periódicos de difusión nacional.
• — Página web de la CNMV.
• — Formato impreso a disposición del público en las bolsas de valores, domicilios de la entidad oferente y la sociedad afectada y domicilio de la entidad directora de la operación.
• — Formato electrónico en la web de la entidad oferente, de la sociedad afectada y de las bolsas de valores.

El modelo de anuncio ha de ser expresamente aprobado por la CNMV, que puede exigir la repetición o ampliación del citado anuncio.

Fase de aceptación de la oferta

El plazo de aceptación de la OPA oscilará entre quince y setenta días, en función de la decisión adoptada por la Entidad oferente, período en el que los accionistas de la entidad afectada pueden decidir si aceptan o no la Oferta de la entidad oferente al precio ofertado. Dicho plazo comienza el día hábil bursátil siguiente al de la publicación del primero de los anuncios de la oferta.

A partir del inicio del período de aceptación, es preciso contemplar distintos aspectos simultáneos:

• — La Entidad afectada debe pronunciarse, en un plazo de diez días a partir de la fecha de comunicación de la admisión a trámite por parte de la CNMV, sobre su acuerdo o disconformidad en relación con la OPA, y la existencia de pactos entre las Sociedades o los miembros del Consejo, así como su intención de aceptar o no la Oferta.

  La Entidad afectada enviará esta comunicación a la CNMV, y a los representantes de los trabajadores de dicha Sociedad, y posteriormente la publicará en cualquiera de los medios en los que se publicó previamente la Oferta, por parte de la Entidad oferente.

  Este informe será parte constitutiva del expediente de la Oferta Pública.

• — La Entidad Directora de la Operación, o directamente la Entidad Oferente, desencadenará la campaña de captación de aceptaciones, a fin de conseguir que se cumplan los objetivos estratégicos de la OPA.
• — Los Bancos, Cajas de Ahorro, Sociedades de Valores, y en general todos los depositarios de valores bajo su custodia, dentro del esquema general de administración y custodia de valores, procederán a emitir boletines de adhesión a la Oferta, enviándolos a sus clientes, informándoles de las condiciones de la Oferta, no siendo usual que se pronuncien ni favorablemente ni en contra de la Oferta.
• — Los propietarios de las acciones recibirán los boletines de adhesión, o bien conocerán la Oferta por las publicaciones realizadas.

  Si el depósito está en una entidad depositaria, bastará con que curse la orden a la misma cuatro o cinco días antes de la finalización de la Oferta, a fin de evitar problemas administrativos.

• — Los miembros del mercado (Bancos y Sociedades y Agencias de Valores y Bolsa), recibirán las órdenes de entidades depositarias y de clientes directos, y deberán comunicar al día siguiente a las Sociedades Rectoras las declaraciones de aceptación recibidas, que no estarán sometidas a ninguna condición, siendo irrevocables.
• — Las Sociedades Rectoras de las Bolsas, y la Entidad oferente, deberán facilitar a la CNMV el número de valores que han aceptado la Oferta hasta el momento que se solicite, incluso día a día, si así les fuera solicitado.

  Esta misma información deberá ser facilitada a los interesados, si así fuera solicitado por ellos a la Entidad Oferente o a la Entidad Directora de la Operación, en su caso.

• — La Entidad oferente puede modificar las características de la Oferta con anterioridad a los cinco últimos días naturales de la misma, siempre y cuando mejore el precio o en su caso la relación de canje por acciones, o amplíe el límite máximo de la Oferta.

  La modificación se reflejará en relación con el folleto explicativo, se someterá a la aprobación de la CNMV, que dispondrá de tres días hábiles para su resolución, y si se aprueba, se publicará en los mismos medios del anuncio inicial, prorrogándose el plazo de aceptación en quince días.

  La Entidad afectada deberá efectuar un pronunciamiento similar al indicado anteriormente, en un plazo no superior a cinco días, desde que reciba la comunicación relativa a la modificación.

  Los aceptantes de la Oferta, en su forma original, serán considerados aceptantes "de oficio" en la nueva formulación de la misma, salvo una renuncia expresa a la aceptación.

• — La Entidad oferente, en el caso de contraprestación con nuevos valores a emitir, celebrará la Junta General oportuna, en la que se aprobará la nueva emisión. Si no se aprobara, la Oferta será anulada. Si se aprueba, el plazo de aceptación de la OPA quedará ampliado en quince días.
• — La Entidad afectada volverá a cotizar desde el día siguiente a la publicación de cualquiera de los anuncios oficiales.

Fase de liquidación de la oferta

Transcurrido el plazo de aceptación, las Sociedades Rectoras de las Bolsas, tienen un plazo de cinco días para comunicar a la CNMV el número total de valores que han aceptado la Oferta.

La CNMV a su vez, refunde los resultados y en un plazo de tres días debe comunicar a las Sociedades Rectoras, a la Entidad oferente y a la Entidad afectada, el resultado final de la Oferta, pudiendo darse las siguientes posibilidades:

• — Resultado inferior al límite mínimo. La Oferta quedará sin efecto, salvo que la Entidad oferente renuncie al límite y adquiera los valores que han aceptado la Oferta. Si queda sin efecto, los gastos de la anulación correrán por cuenta del oferente.
• — Resultado superior al límite mínimo e inferior al límite máximo. La Oferta será aceptada, y se liquidará normalmente.
• — Resultado superior al límite máximo. La Oferta será aceptada, por el total aceptado, procediéndose a un prorrateo sobre las aceptaciones.

Finalizados los procesos de prorrateo, en su caso, las ofertas que hubieran alcanzado un resultado positivo, se liquidarán siguiendo el régimen de operaciones al contado en Bolsa, siendo la fecha de transmisión, la del día de publicación del resultado de la Oferta en el Boletín Oficial de Cotización (para contraprestaciones en efectivo).

Si la contraprestación fuera permuta de valores, dependerá del mecanismo establecido en el folleto.

Para el caso general de contraprestación en efectivo, la fecha de liquidación dependerá de que el valor sea cotizado (en cuyo caso estará en anotaciones en cuenta) o no cotizado (en cuyo caso, podrá estar en anotaciones en cuenta o en títulos físicos). Si es cotizado, se liquidará el tercer día hábil siguiente a la fecha en la que se ha producido la transmisión. Si es no cotizado, se liquidará día a día, según se presenten títulos físicos o se justifiquen anotaciones en cuenta por parte de la entidad encargada de la llevanza de las mismas.

Liquidada la operación, la CNMV autorizará el levantamiento de la garantía, cesando las obligaciones de los avalistas.

En el caso de valores no admitidos a cotización, la garantía podrá levantarse parcialmente, en función de los títulos que se vayan liquidando.

La liquidación de la operación se producirá a través del miembro o miembros del mercado designados por la Entidad oferente, teniendo esta que situar los fondos precisos el día de la liquidación, en poder de la Sociedad o Agencia de Valores interviniente.

Asimismo, la Entidad Oferente deberá satisfacer los gastos de la operación, y en particular, las comisiones de la Entidad Directora de la Operación.

Fase posterior a la liquidación

Una vez finalizada la OPA, con resultado positivo, se conseguirán los efectos que se han perseguido con la operación, es decir:

• — Control absoluto o relativo de la Entidad afectada.
• — Exclusión de cotización, en su caso, con posterior amortización con cargo a capital y reservas de las acciones adquiridas.

Si se ha tomado el control de la empresa, no es lógico que se mantenga el consejo. A lo sumo, se nombrará presidente honorario al presidente actual. Pero lo lógico es que se renueve en su mayor parte el consejo de administración.

Ello puede suponer unas semanas de transitoriedad en la gestión de la entidad, sobre todo si la toma de control es hostil, por lo que será necesario que los equipos de personal y de organización de la entidad adquirente trabajen denodadamente para lograr mantener motivado y tranquilo al personal de la empresa, y especialmente a los mandos intermedios, verdadero motor de la ejecución de las actividades, y nexo de unión entre la nueva estrategia y la antigua.

Asimismo, en muchas ocasiones, los estatutos de una empresa están muy adaptados a un determinado equipo de gestión, y al ser vendida la empresa, los nuevos gestores pueden querer eliminar artículos innecesarios, o incorporar un nuevo articulado que se adapte mejor a la nueva etapa de la empresa.

Es el momento de convocar a la junta general de accionistas y proponer y aprobar unos nuevos estatutos.