Descubrimiento y revelación de secretos de defensa nacional

Fundamento

El derecho a la información consagrado en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española y el principio de publicidad de los órganos del estado tiene limitaciones cuando de esa información y publicidad pueda derivarse perjuicio para la causa pública, la seguridad del mismo Estado o los intereses de la colectividad nacional.

Es el caso de las llamadas "materias clasificadas", reguladas en la Ley 9/1968 de Secretos Oficiales , la cual consagra en su artículo primero el principio general de publicidad de la actividad de los Órganos del Estado, con la salvedad de la materia declarada expresamente "clasificada".

La Ley de Secretos Oficiales define las materias clasificadas como aquellos asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad del Estado o comprometer los intereses fundamentales de la Nación en materia referente a la defensa nacional, la paz exterior o el orden constitucional (art. 2 Ley 9/1968 de Secretos Oficiales).

Estas materias pueden así mismo ser clasificadas, bien por Ministerio de la Ley, bien conforme a calificación efectuada por los órganos del Estado competentes, como secretas (de más limitado conocimiento y mayor nivel de protección) o reservadas (de menor nivel de protección). Dicha calificación se conferirá en sus diferentes grados mediante acto formal con los requisitos establecidos reglamentariamente y se identificarán mediante una anotación en la que conste esta circunstancia y la calificación que les corresponda (arts. 4 y 10 Ley 9/1968 de Secretos Oficiales).

De la declaración de "materias clasificadas", que en cualquier caso no afectará al Congreso de los Diputados ni al Senado, que tendrán siempre acceso a cuanta información reclamen, en su caso, en sesiones secretas, se deriva un especial tratamiento de obligada observación contemplado en los arts. 8, 9 y 13 Ley 9/1968 de Secretos Oficiales:

• • Solamente podrán tener conocimiento de las "materias clasificadas" las personas debidamente facultadas para ello y con las formalidades y limitaciones que en cada caso se determinen.
• • Prohibición de acceso y limitaciones de circulación a personas no autorizadas en locales, lugares o zonas en que radiquen las "materias clasificadas".
• • El personal que sirva en la Administración del Estado y en las Fuerzas Armadas estará obligado a cumplir cuantas medidas se hallen previstas para proteger las "materias clasificadas".
• • La persona a cuyo conocimiento o poder llegue cualquier "materia clasificada", conforme a la Ley 9/1968 de Secretos Oficiales, siempre que le conste esta condición, está obligada a mantener el secreto y entregarla a la Autoridad civil o militar más cercana y, si eso no es posible, a poner en conocimiento de ésta su descubrimiento o hallazgo. Esta Autoridad lo comunicará sin dilación al Departamento ministerial que estime interesado o a la Presidencia del Gobierno, adoptando las medidas de protección necesarias.
• • Cuando una "materia clasificada" permita prever que pueda llegar a conocimiento de los medios de información, se notificará a éstos la calificación de secreto o reservado.
• • Las actividades reservadas por declaración de Ley y las "materias clasificadas" no podrán ser comunicadas, difundidas, ni publicadas, ni utilizado su contenido, fuera de los límites establecidos en la Ley 9/1968.

Las Autoridades y funcionarios públicos que incumplan estos deberes de reserva y sigilo incurrirán en el régimen disciplinario establecido al efecto, sin perjuicio de que tanto éstos como los particulares queden sometidos a sanciones penales por la inobservancia de los mismos, conforme a los tipos legales establecidos en el presente Capítulo.

Colisión de intereses

La materia clasificada puede entrar en colisión con derechos fundamentales como el de información, artículo 20.1 d) CE y el de tutela judicial efectiva, artículo 24 CE.

Y es que aquí se asienta el viejo concepto de la "razón de Estado". Se trata de una materia que no puede erigirse como un absoluto que cierre cualquier posibilidad de investigación, ya de tipo periodístico, ya en sede judicial, a fin de evitar que se conozcan hechos que pueden ser incluso, delictivos aunque hayan sido cometidos en el seno de un Gobierno.

De ahí que en algún caso se hayan tenido que pronunciar los Tribunales, y así, la Sala de Conflictos Jurisdiccionales, en Sentencia de 14 de diciembre de 1995, sentó la doctrina de que, cuando el caso lo requiera, debe intentar compatibilizarse la necesidad de guardar secreto en materias que afecten a la seguridad y defensa nacionales con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debiendo en estos casos, dirigirse el Juez competente al Consejo de Ministros, mediante "exposición razonada", según exige el artículo 187 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a fin de que tal órgano constitucional, valore la procedencia de desclasificar tales documentos.

En consecuencia el Gobierno debe colaborar, por imperativo constitucional, desclasificando todo aquello que sea necesario para una causa judicial pero debe no ir ni un milímetro más allá. Se trata, por tanto, de un test de prudencia y responsabilidad en el que debe enfatizarse la imprescindible colaboración entre los Poderes del Estado, a fin de asegurar los objetivos últimos de una comunidad, que no son otros que procurar la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político de sus ciudadanos.

Regulación

Se encuentran regulados en los arts. 598 a603 CP, dentro del Capítulo III, Del descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la Defensa Nacional, Título XXIII De los delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la Defensa Nacional, libro II.

Los delitos contemplados en estos preceptos se encuentran igualmente tipificados en el art. 26 del Código Penal Militar aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, aplicable en el caso de que el sujeto activo sea militar. El código castrense incrementa en un quinto la duración de las penas con respecto a las establecidas en el Código Penal Común, y en situación de conflicto armado o estado de sitio, establece la pena superior en uno o dos grados.

Para la completa interpretación de estos preceptos es preciso remitirse a la Ley sobre secretos oficiales Ley 9/1968, de 5 de abril (LSO).

Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en estos delitos es la defensa nacional entendida como la estructura o capacidad de defensa de una nación para garantizar su integridad e independencia. Se entiende que la defensa nacional es medio necesario para lograr la seguridad nacional.

Un sector de la doctrina entiende que son dos los bienes jurídicos protegidos, la defensa nacional y la seguridad nacional, sin embargo sólo en algunos de las conductas que integran este Capítulo III el bien jurídico protegido son ambos.

La competencia en materia de defensa nacional la tiene el Estado de forma exclusiva, en virtud del artículo 149.1.4ª de la Constitución española, y es el gobierno el que dirige, por mandato constitucional dimanante del artículo 97 CE, la defensa del Estado.

Procurarse, revelar, falsear o inutilizar, información legalmente clasificada

La acción típica del art. 598 CP consiste en procurarse revelar, falsear o inutilizar información clasificada relacionada con la seguridad nacional o la defensa nacional o relativa a los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés militar.

• • Procurarse, consiste en hacer esfuerzos para conseguir algo, de modo que no se cumpliría el tipo legal si se obtiene la información de que se trata de forma accidental. No obstante no es suficiente con realizar esfuerzos para obtener dicha información sino que además es preciso que esa información se llegue a obtener o que, teniéndola en su poder o a su alcance por tratarse de una persona autorizada o encargada de su custodia, la sustraiga fuera del ámbito o círculo permitido por la Ley.
• • Revelar se refiere a descubrir lo secreto u oculto. Para que se cumpla el tipo penal no basta con que se divulgue información clasificada, sino que es presupuesto necesario que dicha información no fuera previamente conocida. Esta modalidad comisiva puede llevarse a cabo tanto por comisión como por omisión, cuando, en este caso, el sujeto encargado de custodiar o guardar el secreto, no impide (pudiendo hacerlo) el conocimiento de la información a personas no autorizadas.
• • El falseamiento de la información secreta se refiere a la alteración de ésta por cualquier medio (oral, escrito o mediante cualquier tipo de modificación) con la intención de inducir a error.
• • Inutilización, es la modalidad comisiva por la cual se hace inservible, total o parcialmente y temporal o definitivamente, la información secreta.

Sujeto activo

Puede ser cualquier persona con el único requisito de que no sea militar, ya que en ese caso se aplicaría el Código Penal Militar, aprobado por Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, que en su artículo 26 contempla este mismo delito para el supuesto de sujeto activo sea militar.

Objeto material

El objeto material de este delito es la información legalmente calificada como reservada o secreta, relacionada con la seguridad nacional o defensa nacional, o relativa a los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés militar. Debe reunir los siguientes elementos necesarios:

• • Información: Las informaciones representan sólo un tipo de materias clasificadas (asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos), que pueden calificarse de carácter secreto o reservado. Sólo este tipo concreto son consideradas objeto de la acción típica de este tipo penal. Quedan fuera del tipo, así mismo, las informacionesdeclaradas directamente por ley con carácter secreto o reservado, sin previa clasificación.
• • Relacionadas con la seguridad o defensa nacional: No basta con que sean informaciones que consistan en materia clasificada, secreta o reservada, sino que es preciso que pongan en peligro la seguridad o defensa nacional.
• • Relativas a los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés militar. Además de los requisitos precedentes es preciso que la información clasificada que ponga en peligro la seguridad o defensa nacional verse sobre asuntos relativos a los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o industrias de interés militar.

Elemento subjetivo

Se trata de un delito doloso en el que se exige el dolo genérico de realizar la conducta típica con conciencia y voluntad. Es preciso que los hechos se cometan sin propósito de favorecer a una potencia extranjera. Si concurriera este ánimo nos hallaríamos ante el delito de espionaje contemplado en el artículo 584 CP y no ante el presente tipo penal.

Penalidad

Se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Subtipo agravado

El artículo 599 CP contempla un subtipo agravado del delito contemplado en el art. 598 CP por razón del sujeto activo o del modo de realizar la conducta, aplicable cuando la conducta típica se lleva a cabo con la concurrencia de cualquiera de estos dos presupuestos:

• • Por razón del sujeto activo, art. 599.1º CP, cuando éste sea el depositario o conocedor del secreto o información por razón de su cargo o destino. En este caso el funcionario a quien se ha dado la confianza y responsabilidad de guardar el secreto o información al violar el secreto está faltando al principio de confianza que se le ha otorgado y a su obligación de fidelidad en la custodia del secreto o información.
• • Por el modo de realizar la revelación, art. 599.2º CP, dando publicidad al secreto o información en algún medio de comunicación social o de forma que asegure su difusión. En ambos casos no sólo se asegura la efectiva difusión del secreto o información, sino su divulgación. Sólo entrarán en el tipo penal los supuestos en que el sujeto activo hace una revelación directa a los medios de comunicación social o a sus empleados.

Se castiga con la pena de prisión de dos años y medio a cuatro años.

Este subtipo agravado plantea un problema concursal en el supuesto contemplado en el art. 599.1º CP, por razón del sujeto activo, con el delito previsto en el art. 417 CP, relativo a la infidelidad en la custodia de documentos y a la violación de secretos, en el caso único de que el secreto o información constituya materia clasificada relacionada con secretos o informaciones relacionados con la seguridad nacional o la defensa nacional, o relativa a medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de interés militar.

Dicho problema concursal se resuelve aplicando el artículo 599 CP por el principio de especialidad.

Reproducción y tenencia ilegal de planos o documentos

Naturaleza jurídica

El delito del art. 600 CP se trata de un delito de peligro abstracto. La sola posesión o reproducción supone un peligro potencial para los bienes jurídicos defensa nacional y seguridad nacional. Se consuma con el acto de reproducción sin autorización expresa, sin que sea requisito necesario la apropiación del material.

Conducta típica

La acción típica es doble. Se castiga:

• • La reproducción no autorizada expresamente de planos y documentación referentes a zonas, instalaciones o materiales militares que sean de acceso restringido y cuyo conocimiento esté protegido y reservado por una información legalmente calificada como reservada o secreta, art. 600.1ºCP.
• • La posesión ilegal de objetos e información legalmente calificada como reservada o secreta, art. 600.2º CP. Se refiere tanto a la posesión accidental de estos objetos o información como aquéllos casos en que, no existiendo la intención previa de procurarse los objetos o la información, el sujeto activo acepta o consiente tenerlos en su poder cuando le hayan sido facilitados por un tercero, sin previo encargo ni solicitud

Sujeto activo

Cualquiera puede ser sujeto activo de este tipo penal, siempre que, en el concreto supuesto del art. 600.1º CP, no se tenga una autorización expresa de reproducción de los planos o documentación objeto del tipo penal.

Objeto material

• • En el caso del art. 600.1º CP, constituye el objeto material los planos o documentación relativos a zonas, instalaciones o materiales militares que sean de acceso restringido cuyo conocimiento esté protegido y reservado por una información legalmente calificada de reservada o secreta.
• • En el caso del art. 600.2º CP son los objetos y la información legalmente calificada como reservada o secreta relativos a la seguridad nacional o la defensa nacional.

Elemento subjetivo

Es un delito doloso. Requiere dolo genérico de actuar con conocimiento y voluntad.

Penalidad

Se castiga con la pena de prisión de seis meses a tres años.

Permitir o no impedir la divulgación de información secreta

A excepción de este artículo 601 CP, que sanciona la comisión imprudente, los restantes delitos comprendidos en este capítulo son dolosos.

Conducta típica

La acción típica consiste en permitir, posibilitar o no impedir la divulgación, publicación o inutilización, o que sean conocidos por personas no autorizadas, objetos o información legalmente calificada como reservada o secreta o de interés militar, relativos a la seguridad nacional o la defensa nacional.

La conducta puede ser llevada a cabo tanto por comisión, como por omisión, y tanto por error vencible como por no observar las normas de cuidado o diligencia debidas por el cargo desempeñado.

Sujeto activo

Sólo puede ser sujeto activo de este delito las personas que por razón de su cargo, comisión o servicio, poseen o conocen oficialmente objetos o información legalmente calificada como reservada o secreta o de interés militar, relativos a la seguridad nacional o la defensa nacional; por tanto, serán con carácter general autoridades o funcionarios públicos.

• • Autoridad, se reputa al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo y los funcionarios del Ministerio Fiscal, art. 24.1 CP.
• • Funcionario público, es todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas, art. 24.2 CP.

Objeto material

El objeto material de este tipo delictivo lo constituyen:

• • Los objetos y la información legalmente calificada como reservada o secreta, relativos a la seguridad nacional o la defensa nacional.
• • Objetos y la información de interés militar relativos a la seguridad nacional y la defensa nacional que no han sido calificados como reservados o secretos, ni directamente por ley ni a través de los procedimientos legales.

Elemento subjetivo

Es preciso que concurra imprudencia grave, es decir faltar a los más elementales deberes de cuidado y diligencia debidos por razón del cargo desempeñado por el sujeto activo.

Penalidad

Se castiga con la pena de prisión de seis meses a un año.

Revelación de información relativa a la energía nuclear

El delito del art. 602 CP es especial con relación a los restantes comprendidos en el Capítulo en razón del objeto sobre el que recae: los secretos relativos a la energía nuclear.

Naturaleza jurídica

Es un delito de pura actividad y peligro abstracto. No admite tentativa.

Conducta típica

La conducta típica consiste en descubrir, violar, revelar sustraer o utilizar la información legalmente calificada como reservada o secreta relacionada con la energía nuclear.

Sujeto activo

Puede ser sujeto activo cualquier persona que detente el secreto, cualquiera que sea la forma en que haya accedido a él.

Objeto material

Lo constituyen los secretos relativos a la energía nuclear.

Elemento subjetivo

Es preciso dolo genérico.

Penalidad

Se castiga con la pena de prisión de seis meses a tres años, salvo que el hecho tenga señalada pena más grave en otra Ley.

Destrucción, inutilización, falseamiento o apertura sin autorización de correspondencia o documentación secreta

La acción típica del art. 603 del CP es múltiple, consiste en descubrir, hacer inservible para su fin, falsear o abrir, sin que exista autorización expresa para ello, correspondencia o documentación calificada como reservada o secreta, relacionadas con la defensa nacional que el sujeto activo tenga en su poder por razones de su cargo o destino.

Sujeto activo

El sujeto activo no puede ser otro que una autoridad o funcionario público que por razón de su cargo o destino está en posesión de esta correspondencia o documentación, calificada como reservada o secreta, relacionadas con la defensa nacional. En el caso de la modalidad comisiva consistente en apertura de correspondencia es preciso además que no ostente autorización para la referida apertura, pues en ese caso la conducta sería atípica.

Nos remitimos a la definición dada en el art. 24.1 y 2 CP de Autoridad y funcionario público, a la que se ha hecho referencia en el análisis del art. 601 CP.

Sujeto pasivo

En todos los delitos contemplados en este Capítulo el sujeto pasivo es el Estado como titular y garante del bien jurídico protegido.

Objeto material

Lo constituye:

• • Correspondencia relacionada con la defensa nacional.
• • Documentación legalmente calificada relacionada con la defensa nacional.

Elemento subjetivo

Es un delito doloso, requiere dolo genérico, tanto directo como eventual.

Penalidad

Se castiga con las penas conjuntas:

• • Prisión de dos a cinco años.
• • Inhabilitación especial de empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.

Penas accesorias para autoridad o funcionario público

El artículo 616 CP ubicado en el Título XXIV CP establece una disposición aplicable a los delitos comprendidos en este Capítulo que hayan sido cometidos por una autoridad o funcionario público, determinando la imposición a éstos, además de las penas señaladas en los tipos penales correspondientes, de la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.