LA REALIDAD DE LA SOCIEDAD FAMILIAR Y SU PROBLEMÁTICA PARTICULAR
Existen en la Unión Europea 17 millones de empresas familiares, que emplean a 100 millones de personas, y que suponen el 60% del tejido empresarial. De las cien primeras empresas de la Unión Europea, el 25% son empresas familiares. Mientras que en Estados Unidos, las empresas familiares suponen el 80% del tejido empresarial y representan el 50% del empleo en este país.
Según Vélaz Negueruela, existen tres tipos de problemas en la empresa familiar, en primer lugar de tipo coyuntural, es decir aquellos que sufriría cualquier tipo de empresa, así crear puestos de trabajo sin necesidad de contratar a miembros de la familia, o la aceptación de los cónyuges o parientes políticos en el seno de las decisiones de la empresa familiar, o las dificultades para financiar determinados proyectos cuando pudieran implicar la pérdida del control de la empresa. En segundo lugar existen problemas de carácter sucesorio, ya que la empresa familiar habría de afrontar el reemplazo del líder y la transmisión de la propiedad. Y por último estarían los problemas emocionales, y en este sentido los conflictos que más pueden afectar son los que derivan de la relación entre padres e hijos y la rivalidad entre hermanos, y es que la conducta familiar es fundamentalmente emocional y está influenciada por el subconsciente, mientras que el sistema empresarial gira entorno a la realización de tareas, lo que por lo general implica una conducta conscientemente determinada.
En la mayoría de las empresas familiares se produce una ruptura en su continuidad que según el Instituto de la Empresa Familiar, es debida a que el empresario familiar no siempre consigue superar con éxito los siguientes desafíos:
- a) Planificar la sucesión;
- b) Vencer la resistencia de los seniors a dejar sus puestos en el momento oportuno;
- c) Incorporar directivos no familiares;
- d) Solventar los problemas financieros del cambio generacional;
- e) Garantizar que el sucesor familiar sea competente;
- f) Tener la capacidad para atraer y retener a directivos seniors no familiares;
- g) Conseguir recursos financieros externos o establecer alianzas con otras empresas sin perder el control efectivo. Los retos de las empresas familiares serían encontrar capital sin diluir el control familiar, resolver los conflictos entre las necesidades de liquidez de la familia y el negocio, planificar para resolver los problemas financieros del cambio generacional, vencer la resistencia de los seniors a dejar sus puestos en el momento oportuno, procurar que el sucesor familiar sea competente, superar las rivalidades entre hermanos en la no aceptación del sucesor, tener la capacidad para atraer y retener a directivos seniors no familiares. Y los factores de éxito son la tradición y continuidad, calidad de productos o servicios, flexibilidad, planificación a largo plazo, ambiente empresarial familiar, ser innovadores y emprendedores y la responsabilidad social.
EL PROTOCOLO FAMILIAR
Constituye la solución que ofrece la practica jurídica para prevenir y regular la problemática que plantea la titularidad, sucesión y gobierno de la Empresa familiar.
La cultura del protocolo familiar, cuyo origen se sitúa en Estados Unidos con los shareholders agreement como organización jurídica de las close corporations, se encuentra sancionada en las prácticas económicas y de buen gobierno de las sociedades familiares de los países de nuestro entorno, especialmente anglosajones, en cuanto es considerada una garantía adicional para terceros, inversores y acreedores, además de para los propios socios, al dotar de previsibilidad el relevo generacional en la sociedad.
En cualquier caso, y en virtud del grado de fuerza vinculante o efectividad jurídica, el protocolo familiar puede ser un simple pacto entre caballeros, consistente por lo tanto en una simple declaración de principios, con fuerza para los intervinientes sólo de carácter moral. Puede también resultar un Protocolo contractual, por lo tanto es un auténtico negocio jurídico bilateral o probablemente multilateral, que contiene una serie de derechos y obligaciones para los firmantes, quedando por tanto vinculados jurídicamente y estableciéndose una serie de cautelas o sanciones en caso de incumplimiento de lo pactado. Pero además también podríamos considerar el Protocolo institucional como aquél que, además de tener fuerza vinculante para quienes lo suscriben, puede oponerse frente a terceros gracias a su inscripción en un Registro Público.
Consciente de dicha necesidad de publicidad registral, la disposición final segunda, apartado tercero de la derogada Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa disponía que reglamentariamente se establecerían las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al Registro Mercantil de las escrituras públicas que contuvieran cláusulas susceptibles de inscripción. Y como consecuencia de dicha previsión resultó el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares (Boletín Oficial del Estado de 16 de marzo de 2007).
A los efectos del Real Decreto 171/2007, se entiende por protocolo familiar aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad (artículo 1 RD 171/2007).
Los aspectos subjetivo, objetivo y formal del protocolo no son objeto de regulación, como tampoco su contenido que será configurado por la autonomía negocial, sin más límites que los establecidos, con carácter general en el ordenamiento civil y los específicos de la regulación societaria.
El acceso al Registro Mercantil del protocolo se produce, a instancia del órgano de administración de las sociedades y bajo su responsabilidad. El artículo 3 del Real Decreto 171/2007 establece que el órgano de administración de las sociedades mercantiles de personas o de capital no cotizadas, podrá acordar la publicación del protocolo familiar en el sitio web de la sociedad o en el Registro Mercantil, respetando en todo caso la normativa de protección de datos. A estos efectos, téngase asimismo en cuenta la regulación sobre web corporativa de los arts. 11 bis y ss. TRSLC.
La sociedad sólo podrá publicar un único protocolo, suscrito por sus socios. En el supuesto de que el protocolo familiar afecte a varias sociedades, cada una de ellas podrá publicarlo en la parte que le concierne. Publicada la existencia de un protocolo, no podrá reflejarse en el Registro Mercantil, la constancia de otro diferente si no se expresare en la solicitud que el que pretende su acceso al Registro, es una modificación o sustitución del publicado. Hay que tener en cuenta que la publicación del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad.
Si el protocolo incluyere datos relativos a la intimidad de los otorgantes por ejemplo casarse en régimen de separación de bienes o que el consorte pueda o no ser socio, o bien que los hijos deban estudiar en una universidad determinada, y se pretendiera una publicidad de los mismos, se debe contar con el consentimiento expreso y cualificado al que se refiere la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, con el alcance y efectos que dicha Ley atribuye a dicho consentimiento.
Para las demás sociedades, de personas o capital, se prevén tres formas de acceso al Registro Mercantil alternativas o acumulativas, a fin de dotar de la mayor flexibilidad la publicidad en atención de cada sociedad afectada.
En atención a su eficacia, se prevé en primer lugar, la mera constancia de la existencia de un protocolo, con referencia a sus datos identificativos y no a su contenido, en el asiento de inscripción. En segundo lugar, el depósito del protocolo o parte de él, con ocasión de la presentación de las cuentas anuales, que exigirá su constancia en documento público y que en ningún caso podrá afectar a la organización de la sociedad según conste inscrita en el Registro Mercantil. El documento depositado deberá ser relevante sólo a efectos del buen gobierno de la sociedad familiar. Y en tercer lugar, mediante inscripción, podrá constar en el Registro Mercantil la escritura de elevación a público de acuerdos sociales que contenga, en ejecución del protocolo y con mención expresa del mismo, cláusulas inscribibles. Es decir, que se modifica la denominación de la escritura pública que incorpora los acuerdos sociales susceptibles de inscripción, y ahora, si así se prefiere, será calificada como de elevación a público de acuerdos sociales en ejecución de protocolo, y ello para visualizar el protocolo al que pudiera responder el acuerdo social y permitir con ello una más adecuada interpretación de los acuerdos adoptados.
En definitiva y por lo que respecta al Real Decreto 171/2007, junto a la publicidad de los protocolos, se prevé una actualización reglamentaria de las normas relativas a cláusulas o reglas organizativas en relación a órganos sociales, cláusulas restrictivas de la transmisión de participaciones sociales y en general se dota de instrumentos que faciliten la autonomía negocial en este ámbito.
Volviendo al contenido en general del protocolo, dado su carácter privado, personal y atípico, ya que como hemos visto el Real Decreto, no tiene por objetivo el mismo y por lo tanto no se ocupa de ello, podemos por lo tanto afirmar que no tiene un contenido predefinido. Los propios miembros de la familia lo deciden, incluyendo lo que consideren oportuno y estén dispuestos a asumir. Se trata de un documento abierto, y puede contemplar y regular todo lo que, en relación con la sucesión y gobierno de la Empresa familiar se estime adecuado.
La redacción del Protocolo familiar requiere de un estudio y proceso previo de manera que sirva para organizar, o si se quiere reorganizar la Sociedad Familiar. Aquellos profesionales encargados de confeccionar el mismo, deben tener en cuenta una serie de cuestiones, que se pueden plasmar en un prontuario, tales como consideración o valores de la familia, por ejemplo unión o respeto al interés general, o la concreta intervención de la misma en la empresa, así por ejemplo, reglas de juego para que los trabajan en la empresa, para los que no trabajan y para la entrada de nuevos miembros de la familia, ética de la empresa, como respeto a la naturaleza, promoción para la mujer o los minusválidos etcétera. Y con base al prontuario, se redacta a su vez el cuestionario, relativo a la familia y a la empresa, para detallar el funcionamiento actual de la Empresa y los proyectos de futuro de la misma, marcando objetivos, para llegar finalmente al definitivo Protocolo.
Entre los acuerdos más habituales podemos citar: La determinación del denominado Grupo Familiar, constituido en ocasiones por varias ramas familiares (por ejemplo, los tres hijos del matrimonio con sus respectivos descendientes, siendo por lo tanto los mencionados hijos los Cabezas de Rama Familiar). Otras personas que reúnan los requisitos establecidos en el Protocolo familiar y adquieran acciones o participaciones de la Sociedad familiar o de la cabecera del grupo pueden ser admitidas en el Grupo Familiar mediante la aprobación del Consejo Familiar. O en cuanto al régimen económico matrimonial de los miembros del Grupo Familiar; así por ejemplo se puede pactar que deba ser el de separación de bienes y que a la extinción del matrimonio, las acciones y participaciones queden en propiedad del cónyuge miembro del Grupo Familiar. En cuanto al acceso al trabajo en la empresa familiar de miembros de la familia, se pueden establecer determinados requisitos como la necesidad del puesto de trabajo, titulación determinada, preparación en un periodo previo de formación en otra empresa. También la regulación del derecho económico al dividendo, el reconocimiento de un derecho de salida individual y establecimiento de un procedimiento para ejercer tal derecho, pactos de sindicación del voto, el establecimiento de un código de conducta empresarial, sometimiento de los conflictos a mediación o arbitraje etcétera.
Según refiere Gortázar Lorente, para la sociedad familiar en forma societaria, el tipo social que generalmente suele recomendarse es el de Sociedad Limitada, ya que ofrece indudables ventajas al convivir en la misma elementos personalistas y capitalistas. Además de la limitación de la responsabilidad, tiene un carácter eminentemente cerrado en cuanto a la transmisión de la titularidad, y se permite un gran juego a la autonomía de la voluntad para diseñar el régimen jurídico más adecuado a las necesidades concretas; y es que la Ley de Sociedades de Capital permite, artículos 107 y siguientes, tanto en la transmisión inter vivos como mortis causa, determinar por la autonomía de la voluntad qué trasmisiones deben considerarse libres y cuáles sujetas a restricción, pudiendo ejercitar en estas últimas un derecho de adquisición preferente. De esta manera ante un supuesto de sucesión intestada o bien en la sucesión testada, cuando el testamento no respeta precisamente esto, puede negarse al beneficiario la condición de socio y satisfacerle en metálico el valor real de las participaciones transmitidas, evitando de esta forma la entrada de extraños ajenos a la sociedad familiar.
Junto a los órganos de dirección de la empresa previstos en la legislación societaria (Junta de Accionistas y Consejo de Administración), suele contemplarse la constitución de otros órganos de carácter familiar, como son la Junta de Parientes y el Consejo de Familia: la primera, aúna a todos los integrantes de la familia, accionistas o no de la empresa familiar, participando y manifestando sus inquietudes. El Consejo de Familia está integrado por los Cabezas de Rama Familiar acompañados de otro miembro de la familia en quien concurran determinados requisitos, normalmente el fundador y por representantes de todas las ramas familiares. Y tiene por finalidad asegurar la buena convivencia familiar y aplicar los principios y normas contenidos en el Protocolo familiar. Tendrá un Presidente y un Secretario, miembro del mismo, que no sean el primer ejecutivo de la Empresa. Generalmente se prevén dos reuniones al año, constituyéndose cualquiera que sea el número de asistentes, y adopta acuerdos mayoritarios, teniendo cada miembro un voto y el Presidente voto dirimente.
ÚLTIMAS REFORMAS DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE SUCESIÓN EN LA EMPRESA FAMILIAR
En el momento de otorgar testamento y efectuar las oportunas previsiones para la conservación de la empresa y facilitar de esta manera su continuidad, existen dos obstáculos, a la vista de nuestra regulación legal, a saber, las legítimas y la partición. Y precisamente, con un intento de dar, en la medida de lo posible, solución a ello, la Disposición Final Primera de la ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva empresa, modificó los artículos 1.056, 1.271 y 1.406.2 del Código Civil. La Exposición de Motivos de la referida Ley, evidencia una clara voluntad de facilitar la continuidad efectiva de la empresa, y así afirma que: "se introducen modificaciones en el Código civil vigente en tres aspectos puntuales en los que se ordenan las relaciones entre los miembros de una familia y la sucesión de la unidad productiva, para dotarla de instrumentos que permitan diseñar, en vida del empresario, la sucesión más adecuada de la empresa en cualquiera de sus posibles configuraciones: societarias, empresa individual etcétera. Estas modificaciones, aplicables exclusivamente al territorio regido por el Código civil, de acuerdo con el artículo 149.1.8 de la Constitución Española, se hacen atendiendo, además, a un criterio integrador del ordenamiento privado en el conjunto de las legislaciones civiles del Estado".
Concretamente el actual artículo 1.056.2 del Código civil dice: "El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa un explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844".
Con la nueva redacción, se ha sustituido la palabra padre por testador, se ha añadido que la facultad de pagar la legítima en metálico no sólo encuentra su justificación en el interés de la familia, sino que la tiene también en la conservación de la empresa. Sin duda lo más novedoso es, la ampliación del tipo de explotación a la cual ahora alcanzan estas facultades particionales, ya que donde antes decía explotación agrícola, industrial o fabril, la nueva redacción habla de explotación económica o el mantenimiento del control de una sociedad de capital o grupo de sociedades. Y finalmente la reforma del 2003 aclara que el dinero para pagar la legítima puede ser extrahereditario y permite el pago diferido de ésta, sin que sea necesario que todos los hijos o descendientes confirmen expresamente la partición, ni tampoco la autorización judicial.
El otro precepto modificado por la derogada Ley 7/2003, de 1 de abril, es el artículo 1.271.2 del Código Civil, aunque simplemente la nueva redacción se ha limitado a añadir la expresión y de otras disposiciones particionales, es decir que sobre la herencia futura nos pueden realizar otros contratos, salvo practicar entre vivos la división de un caudal, y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.056 del código civil.
Y además, y aunque fuera del ámbito estricto del Derecho de sucesiones, pero sin duda vinculado con la sucesión de la empresas, la derogada Ley 7/2003, modificó el artículo 1.406 del Código Civil, relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales. Se ha pasado de decir que cada cónyuge tiene derecho a que se incluya preferentemente en su haber, hasta donde este alcance "la explotación agrícola, comercial o industrial que hubiera llevado con su trabajo", a afirmar que el mencionado derecho alcanza "la explotación económica que gestione efectivamente". Hemos de tener en cuenta que la disolución del matrimonio, se produce por muerte de uno de los cónyuges y por divorcio (artículo 85 del Código civil), y que al sociedad de gananciales concluye de pleno derecho, cuando se disuelve el matrimonio, cuando se declare nulo, cuando judicialmente se acuerde la separación legal de los cónyuges y cuando los mismos convengan un régimen económico distinto (artículo 1.392 del Código civil). Es por ello que la referida norma, no se debe referir sólo a los supuestos de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales derivadas de una crisis matrimonial, o de cambio voluntario de régimen económico, sino que también incluye los casos de disolución por muerte. Y cuando esto ocurre, hay que hacer previamente la liquidación del régimen de gananciales entre el cónyuge viudo y los herederos del premuerto, y es entonces cuando las previsiones efectuadas para la sucesión de la empresa familiar entran en juego.
Actualmente, la Sociedad Limitada Nueva Empresa, se encuentra regulada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
Recuerde que...
- • La capacidad de voto mayoritaria debe residir en los miembros de la familia que fundaron la compañía o en los que los sucedieron heredando el patrimonio y la gestión de la misma.
- • Es recomendable que al menos un representante de la familia o pariente debe participar en la gestión o gobierno de la compañía.
- • La familia tiene una firme voluntad de continuidad y quiere que la empresa se transmita de generación en generación.
