Préstamo mercantil

Nociones fundamentales

El contrato de préstamo presenta dos variedades en nuestro ordenamiento jurídico positivo, a saber: el comodato, o préstamo de uso, por virtud del cual una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que sea usada durante un plazo de tiempo determinado y reintegrada a su titular al vencimiento; y el préstamo mutuo, por el cual una de las partes entrega dinero u otra cosa fungible a la otra, que adquiere su propiedad, asumiendo la obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad (artículo 1740 del Código Civil). El Código de Comercio, con la denominación de préstamo mercantil, se refiere únicamente al supuesto del préstamo mutuo, que tiene por objeto la entrega de dinero, de títulos o de mercaderías, cuya propiedad es transferida desde el prestamista, que la pierde, al prestatario, que la adquiere y sin perjuicio de la carga de reintegro que le incumbe.

El Código de Comercio no define el contrato de préstamo, de suerte que debe estarse al concepto que sobre el particular brinda el Código Civil en su artículo 1740. En su artículo 311 el Código de Comercio se limita a decir que será mercantil el préstamo en que concurran las dos circunstancias siguientes: que alguno de los contratantes sea comerciante y que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio. De esta escueta configuración legal se deriva el planteamiento de consideraciones varias no siempre pacíficas, pues únicamente resulta claro que, en la configuración del Código de Comercio, el préstamo mercantil es un contrato accesorio, dependiendo su carácter mercantil de una doble y necesaria conexión, objetiva y subjetiva, con el comercio. Así, en primer término puede resultar dudoso si merecen la consideración de mercantil en todo caso los prestamos concedidos por las entidades bancarias, esto es, entidades que profesionalmente se dedican precisamente a su concesión. El Tribunal Supremo ha reconocido la naturaleza mercantil de los préstamos bancarios (así, en Sentencias de 9 de mayo de 1944 y 31 de octubre de 2001) al igual que ha ocurrido en el ámbito de la jurisprudencia menor (Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaen de 22 de enero de 1998), y a tal conclusión parecen apuntar, sin más dificultad, los artículos 175.7º, 177, 199.1 y 212.1 del Código de Comercio, que mencionan explícitamente el préstamo como objeto propio de la operativa de las entidades bancarias.

Salvo en el caso particular de los préstamos bancarios, podría pensarse que los dos requisitos que enuncia el artículo 311 del Código de Comercio vendrían a considerar el escenario de la mercantilidad de los préstamos recibidos por los comerciantes, puesto que éstos, en su calidad de prestatarios, destinarían lo recibido a su actividad mercantil. La jurisprudencia ha negado carácter mercantil al préstamo cuando no se destina la suma recibida a la actividad mercantil (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1993 y 9 de marzo de 1995). Así, no merecería la consideración de mercantil el préstamo recibido cuando el comerciante-prestatario destinase lo recibido a la satisfacción de otras necesidades diversas ajenas a su actividad negocial. De ello, se derivaría que la calificación como mercantil (o no) del préstamo debería verificarse a posteriori en atención a cuál fuere el destino de lo recibido. Por el contrario, no se vería perjudicado el carácter mercantil del préstamo en los casos en que no siendo comerciante el prestatario destine el objeto del préstamo a la realización de un acto de comercio.

Clases de préstamos mercantiles

En el Código de Comercio (artículo 312) se prevén de manera expresa tres tipos de préstamo mutuo:

• a) El préstamo que tiene por objeto dinero. El prestatario recibe y se obliga a reintegrar en su día una suma de dinero, o una cantidad determinada de moneda extranjera.
• b) El préstamo que tiene por objeto títulos o valores determinados. Deberán ser restituidos, no los mismos en su día recibidos, sino antes bien otros idénticos o equivalentes.
• c) El préstamo mercantil puede consistir en especies fungibles distintas de las anteriores, supuesto en el cual deberá ser devuelta idéntica cantidad y especie, salvo imposibilidad por extinción de la cosa fungible, supuesto en que procederá la restitución por equivalente dinerario.

Otro criterio clasificatorio es el que, conforme al artículo 314 del Código de Comercio permite distinguir el préstamo mercantil bien gratuito bien oneroso, supuesto este último ordinario en el comercio, y bien entendido que debería presumirse por ende el carácter oneroso del préstamo mercantil si bien el Código (artículo 314) viene a exigir para ello la forma escrita. El préstamo puede ser, además, por tiempo determinado o aun indeterminado (artículo 313 del Código de Comercio).

Contenido del contrato

De ordinario se sostiene que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona por la entrega de la cosa al prestatario. Con tal fundamento, se afirma que se trata de un negocio jurídico unilateral en la medida en que sólo genera obligaciones para el prestatario, a saber, restituir el principal y satisfacer, en su caso, el interés pactado, y no para el prestamista, en cuanto que la entrega de la cosa objeto del préstamo no sería propiamente una prestación sino antes bien un presupuesto de la existencia misma del contrato. La doctrina más autorizada, sin embargo, admitiendo la certeza de tal planteamiento, sostiene que no debe existir inconveniente para mantener que las partes podrían alterar tal configuración, haciendo que el contrato de préstamo se perfeccione por la concurrencia de su consentimiento; se trataría entonces de un contrato bilateral y sinalagmático, en la medida en que en su marco se generaría para el prestamista también la obligación de entregar lo pactado.

Como se ha apuntado con anterioridad, con la entrega de la cosa el prestamista transfiere al prestatario la propiedad del bien prestado, y surgiendo, dado el carácter fungible de la cosa dada en préstamo, un derecho de crédito a la restitución de otro tanto de la misma especie y calidad.

Por lo que se refiere a la delimitación de las obligaciones de las partes, el Código de Comercio resulta bastante parco en su regulación.

La obligación de restitución del prestatario. Constituye la principal obligación que incumbe al prestatario, y su materialización dependerá de la naturaleza de los bienes objeto del contrato. Así, si se trata de la entrega de una cantidad de dinero (artículo 312.1 del Código de Comercio) el prestatario cumplirá devolviendo una suma idéntica a la recibida, resultando virtual en este sentido el principio nominalista, en tanto que no se ve afectada su prestación por la oscilación del valor real del dinero. Ahora bien, nada obsta a que las partes, en orden a mantener el equilibrio entre el valor nominal y el valor real del dinero, puedan pactar la aplicación de las denominadas "cláusulas de estabilización", que resultan generalmente admitidas en sus diversas modalidades. Pero bien entendido que estas cláusulas no son aplicables si no existe pacto expreso al respecto. Cuando el préstamo tiene por objeto la entrega de una cantidad de moneda específica, el prestatario debe restituirla en la especie pactada y no en su contravalor en otra moneda, por lo que deberá procurarse la cantidad suficiente de aquélla al precio que posea en ese momento en los mercados de capitales. Para el supuesto de que la moneda específica de que se trata, haya devenido extra comercium, el prestatario cumplirá pagando en moneda de curso legal (artículos 312 del Código de Comercio y 1170.1 del Código Civil).

Cuando se han prestado títulos o valores (artículo 312.2 del Código de Comercio), considerados como cosas fungibles, el prestatario los hace suyos, a titulo de dueño, y podrá en su día restituir los mismos o alternativamente otros diversos de la misma clase e idénticas condiciones. Si en el ínterin temporal entre la entrega y el momento en que resulta obligada la restitución, esta clase de títulos se hubiera extinguido, el prestatario podrá cumplir devolviendo los equivalentes, salvo pacto en contrario. Caso de existir un tal pacto, obligará a sustituir los valores recibidos por la prestación dineraria que corresponda. Cuando se hubieren prestado otras especies fungibles distintas de las anteriores, deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico, si se hubiese extinguido la especie debida (artículo 312.3 del Código de Comercio).

La obligación de restitución puede ser exigible en dos momentos distintos. Si se fijó plazo, el prestamista no podrá exigirla anticipadamente, el prestatario goza del beneficio del plazo y tal proceder le supondría un inadmisible quebranto económico. Si, por el contrario, no se hubiere fijado plazo en el momento de la perfección del negocio jurídico, o se hubiere pactado por tiempo indeterminado, el prestamista no podrá exigir la restitución sino hasta que hayan transcurrido treinta días a contar desde la fecha del requerimiento notarial reclamando el pago o reembolso (artículo 313 del Código de Comercio). La razón de ser de esta norma, que confiere un plazo de treinta días al prestatario desde que recibe la intimación al pago por conducto fehaciente (requerimiento notarial) se antoja clara en la consideración de que, siendo un préstamo mercantil y por ende habiéndose destinado su objeto a actos de comercio, la suma se encontrará invertida, necesitando un plazo prudencial para obtener liquidez en orden al pago o reembolso que viene requerido.

Como ya se ha mencionado con anterioridad, aun cuando podría parecer ciertamente contradictorio con su consideración mercantil y su vinculación a actos de comercio, conforme al artículo 314 del Código de Comercio el préstamo mercantil no es oneroso y retribuido salvo pacto expreso que así lo contemple. Dispone al efecto el artículo 314 del Código de Comercio que: "los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado por escrito", de suerte que se adopta una regla semejante a la que se establece para el préstamo civil en el marco del artículo 1755 del Código Civil. La cuantía del interés es libre, "sin tasa ni limitación de ninguna clase" (artículo 315 del Código de Comercio), si bien no puede olvidarse que la jurisprudencia de la segunda mitad del siglo XX ya admitió la aplicabilidad también al préstamo mercantil del supuesto del interés usurario (Ley de 23 de julio de 1908). En segundo lugar, es de destacar que en ámbito mercantil y en contra de lo que sucede en el ámbito de la normativa del Código Civil (artículo 1109), los intereses vencidos y no pagados no devengarán, a su vez, intereses (artículos 317 y 319 del Código de Comercio), esto es, no cabe el anatocismo, o los "intereses de intereses". No obstante ello, no resulta contrario a Derecho que las partes puedan pactar la capitalización de los intereses líquidos y no vencidos (artículo 317) que, ya en su consideración de capital, sí devengarían nuevos intereses (pacto de anatocismo).

La eventualidad del impago de los intereses (o de algún plazo de los mismos) no viene prevista por la norma legal, si bien es habitual que en los contratos se incorpore cláusula explícita en el sentido de que dicho impago faculta al prestamista para exigir la restitución del capital más los intereses vencidos. Por la más autorizada doctrina se mantiene que, en defecto de pacto en tal sentido, el prestamista sólo podrá exigir los intereses vencidos y no pagados, y la reparación por el retardo. Correlativamente, por el contrario, cuando el prestamista entrega cantidades a cuenta, sin expresar su destino, se imputarán al pago de intereses y satisfechos aquellos, al reembolso de capital. Finalmente, el recibo del capital por el prestamista, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados y debidos, extingue la obligación del prestatario en cuanto al pago de tales intereses (artículo 318 del Código de Comercio).

El retraso por parte del prestatario en el cumplimiento de las obligaciones que le incumben, le hace incurrir en situación de mora, con los efectos que en tal sentido se previenen en el artículo 316 del Código de Comercio en relación con el artículo 63 del mismo texto legal. Dispone este artículo 316 que:

• • Los deudores que demoren el pago de sus deudas después de vencidas, deberán satisfacer desde el día siguiente al del vencimiento, el interés pactado para este caso, o en su defecto, el interés legal.
• • Si el préstamo consistiera en especies, para computar el rédito se graduará su valor por los precios que las mercaderías prestadas tengan en la plaza en la que deba hacerse la devolución, el día siguiente al del vencimiento, o por el que determinen peritos, si la mercadería estuviera extinguida al tiempo de hacerse su valoración.
• • Finalmente, si el préstamo consistiera en títulos o en valores, el rédito por mora será el que los mismos valores o titulo devenguen, o en su defecto, el interés legal, determinándose el precio de los valores por el que tengan en Bolsa, si cotizaran en mercado secundario, o en la plaza en otro caso, al día siguiente de su vencimiento.

Préstamos garantizados por valores

Es relativamente frecuente que los préstamos bancarios de dinero se vengan a garantizar por los prestatarios mediante la constitución de una garantía real pignoraticia sobre valores admitidos a cotización en un mercado secundario oficial, mediante escritura autorizada por fedatario mercantil. Esta situación está prevista en el Código de Comercio, que considera en todo caso ese préstamo como mercantil (artículos 320 a 324, en la redacción dada por la Disposición Adicional cuarta de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, hoy sustituida por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores). Así las cosas, en este supuesto cabrá mantener en todo caso el carácter mercantil del préstamo y no cabrá analizar la concurrencia, o no, de los presupuestos que se han analizado al efecto se enuncian en el artículo 311 del Código de Comercio (artículo 320.1).

El Código de Comercio no prevé la prenda o garantía sobre valores privados mercantiles o industriales, si bien es frecuente su recurso. En estos casos, la prenda recae sobre valores cotizados en un mercado secundario oficial, que estarán representados mediante anotaciones en cuenta o aun mediante títulos físicos. Téngase en cuenta en este sentido la Disposición Transitoria Primera de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, que permitía que los valores representados mediante títulos admitidos a cotización en un mercado secundario oficial, pudieren seguir representados de esa forma, en tanto la normativa de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores, o su normativa actual no imponga su representación necesaria mediante anotaciones en cuenta.

La operación se caracteriza por añadir al régimen ordinario del préstamo las siguientes particularidades:

• a) El prestamista posee sobre los títulos objeto de la garantía un derecho de preferencia para resarcirse con su importe, frente a los restantes acreedores del prestatario (artículo 320.2 del Código de Comercio).
• b) Los valores al portador del prestatario dados en garantía de la posición crediticia del prestamista, no pueden ser objeto de reivindicación por parte de terceros (artículo 324).
• c) La ejecución de la garantía, en caso de incumplimiento por el deudor, es muy ágil por cuanto el prestamista puede instar la enajenación de los valores para satisfacer su crédito, disponiendo para ello de un procedimiento ejecutivo específico. En el marco de ese procedimiento ejecutivo, el prestamista deberá dirigirse a los organismos rectores del correspondiente mercado secundario oficial, entregándoles el título intervenido por el fedatario mercantil y adjuntando certificación acreditativa de la inscripción de la garantía pignoraticia de que se trata (artículo 322 del Código de Comercio), verificándose la enajenación en el mismo día o al día siguiente, y haciéndose pago al prestamista de la cantidad debida con el producto obtenido.

Un supuesto específico de comentario en este punto se plantea para el caso de que el prestatario venga declarado en situación de concurso de acreedores. El crédito garantizado con la prenda de valores que trae causa de negocio oneroso habido antes de la declaración de concurso es un crédito concursal (véase la conformación negativa de los créditos concursales en los términos de la letra del artículo 242 TRL Concursal), y en esta consideración de crédito concursal deberá venir reconocido y clasificado como corresponda por la Administración concursal y, si la situación no resulta controvertida, deberá estarse a la consideración de crédito con privilegio especial de conformidad con lo prevenido en los arst. 270 y 271 TRL Concursal .

Un aspecto regulado en el Texto Refundido de la Ley Concursal, sin duda de singular relevancia respecto de la posición jurídica del acreedor con garantía real, es el relativo a la paralización y eventual inicio o reanudación de la ejecución de las garantías reales, en estrecha conexión con la posibilidad, condicionada o limitada, de ejecución separada de las mismas. Se trata, ciertamente, de un caso diverso del supuesto de mantenimiento del privilegio de ejecución separada, en sentido estricto, de los titulares de créditos con garantías sobre buques y aeronaves, si bien en caso de resultar sobrante en la ejecución separada a favor del concursado se integrará en la masa activa del concurso, como indica el artículo 240 TRL Concursal. Cabe resaltar la trascendencia que, en este orden de cosas, despliega la aprobación del convenio, al que el acreedor con garantía real únicamente va a quedar sometido en el supuesto de que vote en su adhesión perdiendo en su caso el privilegio, o en su caso, el transcurso del plazo de un año desde la declaración del concurso sin que se produzca la apertura de la liquidación. Pero en todo caso, lo que resultaba de interés para su consideración en este momento pasaba precisamente por entender que, debiendo venir el crédito clasificado como crédito con privilegio especial incardinable en el supuesto prevenido en los arts, 270, 271 y 272 TRL Concursal , no parece que se vaya a ver afectada la ejecución por el supuesto de paralización de los artículos 145 y ss. TRL Concursal.

La declaración del concurso determina, con carácter general, la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, a excepción de aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso que, lógicamente, podrán continuarse, ahora bien, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, en tanto que de otra parte, desde la fecha en que se declare el concurso, las actuaciones que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Además, con el claro propósito de garantizar la eficacia del principio declarado, todas las actuaciones practicadas contraviniendo cuanto antecede llevan aparejada la sanción de nulidad de pleno derecho. Aun cuando la mención a bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, es sin duda más laxa que la relativa a los bienes necesarios para tal (supuesto al que se refiere el mismo precepto para excepcionar el supuesto de excepción que viene previsto para el caso de que ya estuviere publicado el anuncio de subasta del bien gravado), recuérdese que estamos considerando el supuesto de pignoración de títulos valores que cotizan en mercados secundarios oficiales (acciones y obligaciones), y sólo desde un planteamiento exacerbado con la posición de tutela del concursado (que no de los acreedores, interés a tutelar en el concurso precisamente) podría sostenerse, con gran voluntarismo subjetivo, que se trata de bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor (concursado).