Riesgo y ventura

¿En qué consiste el principio de riesgo y ventura?

Es un principio fundamental en la ejecución de los contratos administrativos. La ejecución del contrato administrativo se realiza a riesgo y ventura del contratista, salvo lo establecido por las leyes acerca de los supuestos de fuerza mayor. Sin embargo, el principio de riesgo y ventura no es ninguna innovación de esta Ley; por el contrario, estamos hablando de una institución tradicional en el Derecho administrativo español.

Su origen hay que entenderlo como un refuerzo del interés público que subyace en todo contrato administrativo y que protege a la Administración de posibles quebrantos económicos en la ejecución de aquellos. Es decir, se hace soportar al contratista la generalidad de los riesgos de la ejecución del contrato, salvo las contadas excepciones que hemos anunciado.

La certeza en el precio es un requisito fundamental en los contratos públicos debido a las limitaciones presupuestarias que acompañan la actividad administrativa. Por lo tanto, este principio supone que el contratista asume los riesgos a que está expuesto el desarrollo de un contrato y que repercuten en el beneficio económico que espera obtener.

La ejecución a riesgo y ventura se predica de todos los contratos administrativos, si bien es en los contratos de obras y de concesión en los que la Ley enfatiza más su presencia, pues en ellos está el origen de la institución.

En el ámbito del contrato de concesión de obras públicas advierte así el artículo 254 de la Ley de Contratos del Sector Público, que las obras se ejecutarán a riesgo y ventura del concesionario, quien, además, asumirá el riesgo operacional de la concesión, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 197 y 239, salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración, según lo previsto en el apartado 2 del artículo 252, en cuyo caso regirá el régimen general previsto para el contrato de obras.

No obstante lo anterior, si la concurrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario se procederá a ajustar el plan económico-financiero. Si la fuerza mayor impidiera por completo la realización de las obras se procederá a resolver el contrato, debiendo abonar el órgano de contratación al concesionario el importe total de las ejecutadas, así como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros.

Por otra parte, el art. 15 LCSP de 2017, al definir el contrato de concesión de servicios públicos identifica éste como Artículo 15 Contrato de concesión de servicios, en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo 14 LCSP de 2017, precepto éste que, en alusión al contrato de concesión de obra pública determina que el derecho de explotación de las obras debe implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.

A tenor del mismo, se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda, debiendo de considerarse que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.

La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

¿Qué excepciones existen?

El principio de riesgo y ventura cede, o se ve exceptuado en los casos de fuerza mayor, ya que por su magnitud y por su carácter ajeno a la voluntad de ambas partes, es de justicia que las consecuencias no sean soportadas exclusivamente por el contratista. En estos casos, el contratista tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido, siempre que no exista actuación imprudente por su parte Pero estas situaciones son de aplicación excepcional y restrictiva, y el artículo 239 LCSP de 2017 considera como casos de fuerza mayor los siguientes:

• a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
• b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
• c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.