Venta a pérdida

¿A qué nos referimos con venta a pérdida?

Conforme dispone el artículo 17 de la Ley 3/1991 de competencia desleal, la fijación de los precios es libre.

La venta a pérdida, que puede ser realizada con distintas finalidades, no tiene por qué constituir en sí misma una actividad ilícita. Sin embargo, cuando en la venta se realiza bajocoste o bajo precio de adquisición, concurra alguna de las siguientes circunstancias, puede estar produciéndose un acto de competencia desleal:

• a) que el precio pueda producir error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios en el mismo establecimiento.
• b) que tenga por objeto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno.
• c) que forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, 956/2019 de 21 May. 2019, Rec. 1556/2018, la parte actora ejercita una acción basada en la LCD por considerar que la demandada, que explota una plataforma y aplicación de teléfono, My taxi, por la que se pone en contacto a un cliente de servicios de taxi con un taxista registrado en la aplicación. En el caso, la parte actora alegaba que la plataforma, así como sus promociones y ofertas agresivas para captar yy fidelizar al cliente, eran un intervención en la política de precios de un servicio sometido a tarifa, como es el servicio de taxi, por lo que se está vulnerando ese sistema, lo que implica una venta a pérdidas del art. 17.2.c) LCD por cuanto esta estrategia está encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

La Audiencia desestimó la pretensión al considerar que la demandada, la plataforma My taxi, no interviene en la relación contractual de prestación de servicios que se genera entre el cliente y el taxista puesto que la plataforma no presta ese servicio de taxi, presta un servicio de intermediación, y añade que el análisis de la venta bajo coste debe realizarse en atención a los costes variables y totales de sus servicios analizándolos en relación con el resto de intermediarias que prestan los mismos servicios: la demandada, como emisora de radio, no está sujeta a límite tarifario alguno porque no presta el servicio de transporte en cuestión y que los taxistas perciben el importe íntegro de lo que marca el taxímetro, sin perjuicio de las promociones que Mytaxi pueda realizar con el cliente, por lo que la conducta de Mytaxi no es subsumible en el tipo desleal del art. 17.2.c) LCD .

¿Qué requisitos deben darse para que la venta a pérdida sea desleal?

Inducción a error a los consumidores acerca del nivel de precios

En este primer supuesto, la doctrina considera que la venta a pérdida como inducción a error a los consumidores acerca del nivel la práctica operaría como una oferta-señuelo que en realidad sería un acto de engaño. Por tanto, se requeriría para la subsunción de la venta a pérdida en esta previsión dos condiciones:

• - que sea apta para atraer la atención de los consumidores sobre otros productos del establecimiento más allá del ofertado a pérdida e
• - idoneidad para generar la percepción de que los precios del resto del conjunto ofertado se sitúan al mismo nivel que los vendidos a pérdida.

Asimismo, la doctrina tampoco considera necesario que efectivamente se haya producido el engaño, sino que basta con la posibilidad real por ser la conducta objetivamente idónea para provocar dicho error. Además, se debe identificar al colectivo de consumidores al que se dirige la oferta y, dentro del mismo, al consumidor medio.

Desacreditación de la imagen de un producto o establecimiento ajeno

Se trata de un supuesto de venta a pérdida cuya finalidad consiste en denigrar productos o servicios que otros colocan en el mercado a precios racionales. Al respecto, existe consenso en la doctrina en que para perjudicar el prestigio de una marca o establecimiento se requiere que la práctica se extienda en el tiempo. No basta un carácter meramente ocasional si así lo aprecian los consumidores. También hay acuerdo en que este supuesto es posible, especialmente, cuando los establecimientos en cuestión se encuentran en competencia directa, tanto por los productos ofertados como por el ámbito geográfico en el que operan. O en que para el descrédito del establecimiento es necesario que se afecte no solo a uno de los productos o servicios, sino a aquellos percibidos por la clientela como indicativos del nivel de precios.

Sin embargo, no existe unanimidad en lo que respecta a la intencionalidad del sujeto, así como en la exigencia de un resultado.

Por último, es también necesario señalar que este segundo supuesto es compatible con el recogido en el artículo 9 LCD. Así, es posible encontrar una venta a pérdida que sea desleal por inducir a error a los consumidores y por denigrar a competidores.

Estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupos de competidores

Estas conductas también son conocidas como estrategias predatorias. esto es, como señala la doctrina, aquellas estrategias encaminadas tanto a expulsar a un competidor del mercado, como a alejar a nuevos competidores. Para apreciar esta figura es necesaria cierta fortaleza de la posición en el mercado. Asimismo, es necesario que la práctica se inserte en una estrategia de carácter sistemático y continuado, y eventualmente, combinado con otras medidas igualmente orientadas a expulsar o alejar del mercado a los competidores existentes o potenciales.

Con esta conducta, el agente que realizó la venta a pérdida espera recuperar la rentabilidad con la expulsión de los competidores a través de rentas monopolísticas, produciéndose con ellas un aumento de precios. De esta forma, los consumidores se verían perjudicados por no contar con otras alternativas y por la existencia de precios más altos.

¿Dónde está regulada la venta a pérdida?

En nuestro ordenamiento, la venta a pérdida es objeto de una doble regulación.

Por un lado, como hemos visto, se encuentra regulada en el artículo 17 LCD, donde en el párrafo segundo se indica aquellos supuestos concretos en los que la venta a pérdida se considera un acto de competencia desleal, y por tanto, ilícito. Y por otro lado, indirectamente, todas aquellas conductas que queden fuera de dichos comportamientos, resultarán permitidas.

Y por otro lado, esta conducta se encuentra regulada en el artículo 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista (en adelante, LOCM) contiene una prohibición general de la venta a pérdida al indicar. Según esta norma, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV y V del Título II de la LOCM, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización. Conforme a este artículo, la venta a pérdida constituye una conducta prohibida, que es sancionada como infracción administrativa tal y como se indica en el artículo 65.1 LOCM.