Afianzamiento mercantil

Concepto

La definición legal de la fianza viene recogida en nuestro Código Civil. El artículo 1.822 de dicho texto legal lo define como aquel contrato por el cual, una persona se obliga a pagar o a cumplir por un tercero, para el caso de que éste no lo haga.

Sabido es que el cumplimiento de las obligaciones en general, puede ser garantizado por una persona ajena o distinta del deudor principal. Esta tercera persona se obliga a responder del cumplimiento de la obligación, personalmente, o bien afectando especialmente determinados bienes al cumplimiento de ésta, y constituyendo sobre un bien de su propiedad un derecho real de la obligación que asegura. Como dice la doctrina, en las relaciones jurídicas mercantiles, las garantías han sido con mucha mayor frecuencia garantías de carácter personal que garantías de carácter real. Quizás este sea el motivo de que nuestro Código de Comercio regula de forma autónoma o como contrato con sustantividad propia el contrato de fianza. No obstante, el desarrollo de la actividad comercial o mercantil ha dado lugar a la promulgación de nuevas normas y nuevas instituciones.

Naturaleza

Como anteriormente se ha indicado, la fianza es un contrato por el que una persona se obliga a cumplir frente a uno, para el caso de que el primer o principal obligado no lo hiciere. El fiador se obliga a cumplir la obligación subsidiariamente, es decir, en defecto de pago o cumplimiento por parte del deudor principal. De esto se deduce la característica fundamental que se predica del contrato de fianza en general. Y es que se trata de un contrato de carácter accesorio. La accesoriedad del contrato en el sentido de que presupone la existencia de otro contrato, el principal, cuyo cumplimiento garantiza el fiador. Además, el contrato de fianza mercantil, es gratuito, salvo que otra cosa se pacte.

Como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el fiador común responde a las notas típicas de accesoriedad y subsidiaridad, y su obligación esta limitada estrictamente a la del deudor afianzado. En la terminología anglosajona ese tipo de fiador se le conoce como "guarantor". Ahora bien, Pero cuando nos adentramos en el mundo de la fianza mercantil, y singularmente en la bancaria las cosas cambian radicalmente. En esos ámbitos predomina el pacto de solidaridad que desnaturaliza y elimina los beneficios de orden y excusión, de forma que el fiador de ese tipo de operaciones es casi un codeudor. La nota o carácter mercantil del contrato viene dado por el objeto del mismo, dado que solo si el contrato cuyo cumplimiento se trata de asegurar o garantizar es un contrato mercantil, la fianza también será mercantil, con independencia del carácter u oficio del asegurador o fiador. En efecto, así lo establece nuestro Código de Comercio al señalar que será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante. En cuanto a la forma del contrato, el mismo ha de constar necesariamente por escrito. Es esta una nota que diferencia el contrato de fianza mercantil, del contrato de fianza civil, ya que como se indica necesariamente ha de constar por escrito, y si no constara por escrito, no tendrá valor alguno ni producirá ningún efecto.

Partes en el contrato de fianza

En cuanto al número de partes o de sujetos que intervienen en el contrato de fianza, como se desprende de lo que hasta ahora se viene diciendo, pueden ser dos o tres sujetos, dependiendo de que el contrato de fianza sea o no gratuito. En efecto, si el contrato de fianza es gratuito, en la fianza intervendrán dos personas, de un lado el acreedor principal (el acreedor de la obligación principal) y de otro lado el fiador. Pero si el contrato no es gratuito sino oneroso, la relación jurídica se dará, además de entre estos dos sujetos, entre el deudor principal y el fiador, pues el fiador ostentará un derecho de crédito frente al deudor principal, quien asume la obligación de pagar. Al igual que ocurre en la fianza civil, en la mercantil cabe la posibilidad de que exista no uno sino dos o más fiadores para el mismo deudor y en relación a la misma deuda u obligación. Nos encontraríamos ante supuesto de cofiadores.

Por lo que se refiere al objeto del contrato de fianza, como se desprende de la definición o concepto, éste viene constituido por el contrato cuyo cumplimiento se trata de garantizar. Y como indica el artículo 1.826 del Código Civil, el fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones.

En relación a los sujetos del contrato y a los efectos que el contrato de fianza produce entre ellos, por el contrato de fianza el fiador se obliga a pagar o cumplir la obligación principal al acreedor principal para el caso de que el deudor no lo haga. Este es el efecto más importante y característico del contrato de fianza. Ocurre sin embargo que pueden darse situaciones en las que el fiador no puede verse obligado a responder aunque no lo haya hecho el deudor principal. EL Código Civil, (no el de Comercio), regula dos beneficios, los llamados beneficio de excusión y el de división. Por el primero de ellos, beneficio de excusión, el fiador puede exigir que antes de dirigir a él la reclamación, se ejecuten los bienes del deudor principal. Dice el artículo 1.830 del Código Civil que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor. Y el beneficio de división se da en el caso de que exista pluralidad de fiadores, para permitir a los mismos la división de la obligación de pago entre todos, sin que el acreedor pueda reclamar a cada uno de los fiadores la parte de la obligación que le corresponda. Señala el artículo 1.837 del Código Civil que siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad. Ahora bien, y como se desprende de lo que anteriormente se reseñó en relación a las notas características del contrato de fianza, en el caso de fianza mercantil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a señalar que en los contratos de fianza mercantil estos beneficios no se dan pues se presume el carácter solidario de las obligaciones mercantiles. Como antes se ha indicado la jurisprudencia ha indicado que mientras el fiador común responde a las notas típicas de accesoriedad y subsidiaridad, y su obligación esta limitada estrictamente a la del deudor afianzado cuando nos adentramos en el mundo de la fianza mercantil, predomina el pacto de solidaridad que desnaturaliza y elimina los beneficios de orden y excusión, de forma que el fiador de ese tipo de operaciones es casi un codeudor. El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 26 de mayo de 2.004, señaló que "de ahí que, siendo también jurisprudencia de esta Sala, no exenta ciertamente de excepciones, la relativa al carácter solidario de la fianza mercantil (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4-12-50, 7-12-68, 25-4-69, 16-6-70, 20-10-89 y 7-3-92), y no habiéndose sometido a debate por el hoy recurrente en ninguna de las dos instancias la falta de solidaridad, no pueda atribuirse a la sentencia impugnada la infracción de los preceptos que se citan en el motivo". Y más exhaustivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo de 1.992, ya indicó que "El recurso interpuesto por la "Caja ......de Ahorros de......se articula en dos motivos, en el segundo de los cuales se ataca por la vía del ordinal 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la declaración que acerca del carácter solidario del aval prestado por la recurrente se hace en la sentencia impugnada; si bien en el documento constitutivo del aval por "Caja ...... de Ahorros de ......" aportado con la demanda no se establece expresamente el carácter solidario del mismo, no puede olvidarse que, como en él se dice, el aval se presta "en garantía del cumplimiento de la cláusula número 19 del contrato de explotación turística del complejo de ciento diez apartamentos ... " lo que implica que la entidad recurrente conocía los términos en que estaba redactada dicha cláusula, interpretando la cual el Tribunal "a quo" reconoce ese carácter solidario de la fianza prestada por la recurrente, por tanto, no se da el error en la apreciación de la prueba que se denuncia en el motivo; además debe tenerse en cuenta el carácter mercantil de la fianza al estar constituida por una entidad crediticia dentro de las actividades de su tráfico mercantil, lo que determina su carácter solidario "según la práctica mercantil y la jurisprudencia -sentencias de 4 de diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969 y 16 de junio de 1970-, siendo su consecuencia que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusión y de división de que goza el fiador civil. Sin que por ello se desconozca cierta corriente jurisprudencial que entiende que la fianza mercantil no goza del carácter de solidaria en nuestro Ordenamiento jurídico, a pesar de la corriente casi unánime de la doctrina científica que lo entiende así; criterio este último que debe apoyarse en nuestra época, al amparo del artículo 3, párrafo 1, del Código Civil, dada la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligación solidaria en otros ámbitos jurídicos (por ejemplo, en materia de seguros, y de las obligaciones extracontractuales) precisamente en beneficio de la seguridad jurídica en la realidad social de nuestro tiempo caracterizada por la complejidad y multiplicadas de variantes en las relaciones jurídicas, tanto dentro del comercio como fuera de él" (sentencia de 20 de octubre de 1989). Todo ello lleva a la desestimación de este segundo motivo así como a la del primero en cuanto en él se denuncia infracción del artículo 1.137 del Código Civil por la Sala sentenciadora".

Relaciones del fiador con el deudor

En cuanto a las relaciones del fiador con el deudor principal, en el caso de que se haya pactado el carácter oneroso del contrato, el fiador tendrá derecho a exigir el pago de la retribución convenida, y en los términos que se hubieran convenido. Ahora bien, señala la doctrina que en caso de retribución, el fiador pierde el derecho a obtener la relevación de la fianza que el Código Civil concede a los fiadores civiles a los diez años de constituida y cuando la obligación principal no tenga término fijo de vencimiento (el artículo 1.843 del Código Civil dice en su apartado 5º que al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años, el fiador podrá, aun antes de haber pagado, proceder contra el deudor principal, para obtener la relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor). Y se entiende esto por que el Código de Comercio en su artículo 442 señala que en los contratos por tiempo indefinido, pactada una retribución al fiador, subsistirá la fianza hasta que, por la terminación completa del contrato principal que se afiance, se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan de él, sea cual fuere su duración, a no ser que por pacto expreso se hubiere fijado plazo a la fianza. En caso de pago o cumplimiento de la obligación principal por parte del fiador, éste podrá repetir contra el deudor principal, reclamándole el reembolso del importe de la deuda, con los intereses legales, más los gastos, daños y perjuicios cuando procedan. Además, y como señala el artículo 1.839 del Código Civil, podrá subrogarse en todos los derechos que el acreedor principal tuviere contra el deudor.

En el caso de varios fiadores o cofiadores, si uno de ellos paga la deuda, podrá reclamar de cada uno de los otros fiadores la parte que proporcionalmente le correspondiera satisfacer. Dice el artículo 1.844 del Código Civil que cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por la misma deuda, el que de ellos haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer. Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción.

Extinción

En cuanto a la extinción del contrato de fianza, el artículo 1.847 del Código Civil establece que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones. En consecuencia, y por su carácter accesorio, la obligación del fiador se extingue con la obligación del deudor principal. Pero además, y como se desprende del artículo 442 del Código de Comercio antes referido, si la fianza se pactó expresamente para un plazo determinado, se extinguirá transcurrido dicho plazo aunque la obligación de pago subsista.