Violencia en el ámbito familiar

I. CONCEPTO

Con base en la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, a fin de prever, sancionar y erradicar este tipo de violencia en el ámbito familiar y prestar asistencia a sus víctimas, la antigua figura de la violencia física o psíquica en el ámbito familiar ha sido objeto de modificación en su redacción originaria.

La violencia en el ámbito familiar o violencia doméstica, en su sentido estrictamente jurídico, debe entenderse como toda violencia física o psíquica ejercida en el seno familiar y caracterizada por el abuso de la posición de poder de unos miembros sobre otros más débiles, que se traduce en la utilización sistemática de la violencia como instrumento degradatorio de las relaciones familiares y en una auténtica perversión de la familia en lo que tiene de ámbito de protección de sus miembros.

Son requisitos que caracterizan a esta figura penal:

• a) La realización de la violencia física o psíquica en "el seno familiar", es decir en el ámbito privado.
• b) Sujeto pasivo de la violencia será el cónyuge, en caso de matrimonio (actual o pasado), o persona ligada por una análoga relación de afectividad, hijos propios o del conviviente, ascendientes o hermanos, menores o incapaces, personas especialmente vulnerables u otras personas integradas en la convivencia familiar.
• c) Sujeto activo de la violencia podrá serlo tanto el hombre como la mujer.

La violencia en el ámbito familiar o doméstica no debe confundirse con la violencia de género en el ámbito familiar, ya que si bien ambas son formas de violencia física o psíquica en el ámbito familiar, la violencia de género en el ámbito familiar se encuadra como un subtipo de la violencia familiar, que exige principalmente que el sujeto pasivo sea mujer y el sujeto activo hombre, unidos por relaciones de afectividad, mientras que la violencia familiar en sentido genérico podrá recaer tanto sobre la mujer como en otro círculo de sujetos pasivos, que también pueden compartir con el sujeto activo convivencia familiar, entre otros, descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, pudiendo ostentar el autor de la violencia familiar la condición de hombre o mujer.

II. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

En los tipos penales de violencia en el ámbito familiar el bien jurídico protegido se extiende más allá de la mera agresión, situándolo en la preservación de la paz familiar como una comunidad de amor y libertad presidida por el respeto mutuo y la igualdad, protegiendo a los miembros más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia (sentencias del Tribunal Supremo 927/2000; 1356/2001; 662/02; 320/05; 417/04).

III. SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS

• a) Sujeto activo podrá ser tanto un hombre como una mujer.
• b) Sujetos pasivos podrán ser:
  • • Cónyuge o excónyuge del agresor, o que mantenga o haya mantenido con el mismo una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
  • • Descendientes, siendo indiferente que sean o no mayores de edad. La reforma 11/2003, de 29 de septiembre, en vez de hijos se refiere a descendientes, por lo que se incluye igualmente a los nietos.
  • • Hijos del cónyuge o del conviviente. Se incluyen igualmente los descendientes (incluyendo por consiguiente a los nietos) del cónyuge o conviviente, sin que se extienda a los descendientes del ex-cónyuge o del ex-conviviente.
  • • Ascendientes y hermanos, Los ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, tanto propios como del cónyuge o conviviente. La inclusión de los hermanos se produce por la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre.
  • • Menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Se extiende a los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con el agresor o sobre menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.
  • • Otras personas integradas en la convivencia familiar, o sobre personas amparadas por cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar. Se pretende abarcar todos los supuestos imaginables integrados en el núcleo de su convivencia familiar, cualquiera que sea su relación.
  • • Personas especialmente vulnerables. Se extiende a aquellas personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

IV REGULACIÓN NORMATIVA

1.- Protección contra las lesiones

El art. 148.5 del CP prevé que si la víctima de las lesiones del art. 147.1 del CP (menoscabos físicos y psíquicos de cierta gravedad, es decir aquellos que precisan para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico o quirúrgico) fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, la pena podrá ser de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido.

La distinción con el art. 153 CP es que para apreciarse este precepto el menoscabo psíquico o la lesión han de ser constitutivas de delito leve del art. 147.2 CP, lesiones de menor gravedad, pues de ser de mayor entidad serían de aplicación los arts. 147.1 y 148.5 CP.

2. Protección contra el maltrato físico o psíquico en el ámbito familiar

Se regula en los artículos 153 y 173 del Código Penal. Su diferencia radica en que el tipo penal previsto en el artículo 153, no exige habitualidad en la violencia para su castigo y está recogida bajo la rúbrica de las lesiones y en el tipo penal del artículo 173, se exige habitualidad y se encuentra ubicada bajo la rúbrica de las torturas

a) Violencia no habitual.

El artículo 153 CP dispone: "1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea ………. persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años."

La modificación operada por la LO 1/15, de 30 de marzo, únicamente afecta a la sustitución de la palabra «lesión no definida como delito» por «lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del art. 147», por lo que además del golpeo o maltrato de obra sin producción de lesión que recoge la redacción anterior en el ámbito de la violencia doméstica, se incluyen las lesiones de menor gravedad atendidos el medio empleado o el resultado producido. Además se adecua la sustitución del término incapaz por discapaz.

La conducta típica consiste en «causar por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, (antes se decía una lesión no definida en el CP como delito), o golpear o maltratar de obra sin causar lesión.

El art. 153.3 CP recoge agravaciones específicas (se impone la pena del apdo 1 en su mitad superior) cuando el delito se perpetre:

• • En presencia de menores.
• • Utilizando armas.
• • En el domicilio de la víctima o en el domicilio común. (STS 870/2016, de 18 de noviembre)
• • Quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 CP de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

El art. 153.4 CP recoge un tipo privilegiado, de manera que el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

La LO 1/15 de 30 de marzo introduce el nuevo artículo 156 ter CP por el que se prevé la posibilidad de imponer la medida de libertad vigilada a los condenados "por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título". Se refiere a todo el Título III (De las lesiones) y cuando la víctima fuese alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173 CP.

b) Violencia habitual.

La LO 1/15 de 30 de marzo, modifica el precepto únicamente para adaptar la regulación con la referencia a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, en lugar del termino incapaces que utilizaba con anterioridad, la pena mínima de la prohibición de la tenencia y porte de armas es por 3 años, en lugar de 2 años, y para añadir el apartado 4, donde se sanciona el delito leve de injuria o vejación injusta de carácter leve a las personas referidas en el art. 173.2 CP, tras la supresión de las faltas.

El artículo 173.2CP establece: " El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

En estos supuestos podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.(Art. 156 ter CP)

El apdo 3 del art. 173 CP establece que : "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores".

En el tipo penal del artículo 173.2, la conducta del agresor consistirá en actos de violencia concretados en "vis física o psíquica", habituales, a tal efecto la Sentencia del tribunal Supremo: 20/12/1996, definió ya la habitualidad como "la repetición de actos de idéntico contenido con cierta proximidad cronológica", exige por tanto este concepto:

• • La comisión de actos de violencia física o psíquica por acción, omisión o comisión por omisión
• • Que recaigan sobre un determinado círculo cerrado de personas, a partir de un escenario familiar.
• • Que se produzca de manera reiterada, y continuada, con la creación de un clima de temor, lo que no presupone un número determinado de actos (Sentencias del tribunal Supremo n^o 927/00, 1208/00 y 1366/00, , STS 33/2010 de 3 de febrero, SAP de Barcelona (Sección 20.ª) núm. 26/2009 de 14 enero) y con una proximidad temporal de los actos. A tal efecto no se apreciará proximidad temporal cuando el espacio de tiempo haya sido excesivamente corto (un par de horas), o excesivamente largo, siendo esta cuestión polémica que no encuentra acomodo doctrinal, quedando los criterios de delimitación actual en diferentes plazos atendiendo a la necesaria flexibilidad aplicable a las circunstancias de cada caso concreto.
• • Será irrelevante para su apreciación, que los actos de violencia hayan sido objeto de enjuiciamiento anterior, que hayan prescrito (Sentencias del Tribunal Supremo n^o 419/05, 320/05 y 927/00)
• • No podrán valorarse para su apreciación los hechos anteriores que concluyeron en sentencia absolutoria (Sentencia del Tribunal Supremo n^o 805/03).

3. Protección contra las amenazas

En el apartado 4 del art. 171 CP se sancionan las amenazas leves a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

La acción consiste en amenazar levemente, transformando en delito la conducta que, con anterioridad a la LO 1/2004, se encontraba ubicada en la falta del art. 620.2 CP. Con la reforma que la LO 1/2004 introdujo en este precepto se convirtió en delito, si el sujeto pasivo es cualquier persona, con independencia del sexo, especialmente vulnerable que conviva con el autor con independencia del sexo de éste (art. 171.4 in fine)

En el apdo 5 del art. 171 CP se prevé un subtipo agravado (las penas en su mitad superior) cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

El apdo 6 del art. 171 CP recoge un tipo privilegiado, ya que el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.

La LO 1/15 de 30 de marzo, en consonancia con la reforma de suprimir las faltas, algunas de las cuales eleva a la categoría de delitos leves, añade un apartado 7 al artículo 171 CP, que dice:

«7. Fuera de los casos anteriores, el que de modo leve amenace a otro será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, la pena será la de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior.»

De este modo, las amenazas leves sin armas se configuran como delito leve, lo que antes era falta, y aunque la nueva categoría de delitos leves requiere, con carácter general, de la denuncia previa del perjudicado, este requisito de perseguibilidad no se va a exigir en las infracciones relacionadas con la violencia de género y doméstica.

4. Protección contra las coacciones

En virtud de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 1/ 2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se viene a castigar la anterior falta de coacciones como delito de coacciones leves cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Así el artículo 172 en su apartado 2º dispone,

"El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado".

En este delito de coacciones leves se introducen, por tanto, las mismas circunstancias de agravación y atenuación previstas en relación con el tipo de amenazas leves, mencionadas anteriormente.

La conducta activa a la que se refiere el artículo 172 presupone, que el sujeto activo emplee y consiga la imposición de su voluntad sobre la del agraviado, a través del ejercicio de la violencia en sus manifestaciones de fuerza física, o de presión moral intimidatoria equivalente, o bien violencias extra-personales sobre las cosas, "vis in rebus", que se refleje y repercuta en los derechos sobre éstas del sujeto pasivo, y asimismo que de la confrontación que surge por la divergencia de adversas voluntades, con imposición de la del inculpado sin causa legitimadora, se quebrante la libertad de obrar del ofendido, anulando su autodeterminación, impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a efectuar lo que quiera, siendo en definitiva infracción atentatoria a la libre determinación que para su perfección precisa: como elemento de la antijuridicidad, la carencia de autorización legítima.

5. Protección contra las injurias y vejaciones leves (art. 173.4 CP)

Las injurias leves y las vejaciones injustas, salvo cuando se cometen sobre alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, quedan al margen del ámbito penal, por tratarse de ofensas de carácter privado cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil o mediante los actos de conciliación. La intención, por tanto, es que sólo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto.

Establece el apartado 4 del art. 173, redactado novedosamente por la LO 1/15 de 30 de marzo:

«4. Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.

Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.»

Tras la LO 1/15 es delito leve lo que antes era la única falta con tipificación venial o leve, que era la de injuria o vejación injusta de carácter leve del art. 620.2 CP.

En relación a los requisitos de procedibilidad y persecución establece que en estos casos no será exigible la denuncia, excepto para la persecución de las injurias. Y en cuanto a la penalidad prevista es localización permanente en domicilio distinto y alejado de la víctima o multa, si bien con carácter general, sólo será posible la imposición de penas de multa en este tipo de delitos cuando conste acreditado que entre agresor y víctima no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o existencia de una descendencia común.

6.- Quebrantamiento de condena

Establece el art. 468 CP, según redacción dada por la LO 1/15 de 30 de marzo, que añade el apartado 3:

«1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

3. Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses.»

La actual redacción equipara la sanción del quebrantamiento de las penas contempladas en el art. 48 CP con el de las medidas cautelares o de seguridad, estableciendo, en todo caso, pena de prisión de seis meses a un año, siempre que hubieran sido impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 CP.

La reforma operada por la LO 1/15, añade un párrafo 3 al art. 468 CP, en relación a los dispositivos telemáticos para controlar las medidas cautelares y las penas de alejamiento en materia de violencia doméstica, lo que planteaba problemas sobre la calificación penal de ciertas conductas del investigado o penado tendentes a hacerlos ineficaces, a las que se alude en la Circular 6/2011, de la GE, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Por ello, se tipifican expresamente estas conductas dentro de los delitos de quebrantamiento, a fin de evitar que queden impunes los actos tendentes a alterar o impedir el correcto funcionamiento de dichos dispositivos.

7.- Acoso familiar (art. 172 ter 2 CP)

La LO 1/15 de 30 de marzo, incorpora un nuevo tipo penal, el de acoso del art. 172 ter, dentro del Título VI delitos contra la libertad en el Capítulo III "De las coacciones", cuyo apartado segundo tipifica el acoso en el ámbito familiar.

Se sancionan conductas acosadoras, caracterizadas por la intromisión en la vida de otro, que atentan contra la libertad de la persona, afectando gravemente a su desarrollo. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

Pese a no resultar individualmente punibles cada uno de los actos en que el acoso consiste, sin embargo, por su reiteración y carga de hostilidad, incluso en ausencia de una amenaza manifiesta de causar daño a la víctima, se presentan como particularmente inquietantes y constituyen una agresión psicológica, que produce un nivel de temor y ansiedad, que puede acabar traduciéndose hasta en resultados lesivos para la salud.

El artículo 172 ter configura el acoso como un delito perseguible a instancia de parte, describe la acción típica (el acoso), por medio de la tipificación del conjunto de actos que potencialmente la integran, que es una enumeración cerrada.

Se trata de un «numerus clausus» de conductas de acoso sancionables, aun cuando pudieran darse una diversidad de comportamientos que pudieran ser de igual naturaleza.

Estos actos han de presentarse de forma insistente y reiterada, lo que permitirá una valoración conjunta del patrón conductual en un determinado lapso de tiempo. Y para resultar punibles, la intromisión ilegítima en que consisten debe, además, producir un determinado resultado: alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.

El apartado 2 prevé un tipo agravado limitado al ámbito familiar, que no requiere denuncia previa como requisito de perseguibilidad. En el número 2 del art. 172 ter se establece una agravación cuando el sujeto sea una de las personas del art. 173.2 CP (cónyuge o ex cónyuge o persona que está o haya estado ligada al autor en relación análoga o una de los familiares que se mencionan a continuación en ese precepto).