Delito de sustracción de menores

¿Dónde se regula y qué bien jurídico protege?

Está regulado en el artículo 225 bis CP, integrado en la sección segunda titulada "De la sustracción de menores" del Capítulo III "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", que forma parte del Título XII "Delitos contra las relaciones familiares" del Libro II.

El bien jurídico protegido será el bienestar personal, físico, psíquico, material, etc. del menor, garantizado, aun cuando sea provisionalmente, por una resolución judicial o administrativa.

¿En qué consiste el delito de sustracción de menores?

Tipifica la sustracción sin causa justificada, y que podrá consistir en cualquiera de las siguientes acciones:

Por un lado el traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia por resolución judicial.

Por otro lado la retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. Este caso es la conducta del padre o madre no custodio que tiene sólo un régimen de visitas por resolución judicial de familia (la custodia la tendrá reconocida el otro progenitor) o por resolución administrativa al amparo del artículo 172 del Código Civil, en que la entidad pública de protección del menor de la Comunidad Autónoma ha asumido la tutela por ministerio de la ley por desamparo y tiene reconocido al progenitor un régimen de visitas al menor e incumple el mismo, quedándose con el menor más tiempo del establecido por dicha resolución judicial o administrativa.

El sujeto activo del delito podrá ser tanto el progenitor, padre o madre, no custodio por resolución judicial o administrativa como el progenitor que conviva habitualmente con el menor de edad, es decir, tanto el custodio como el no custodio, tras la reforma operada por la LO 8/2021, así como los ascendientes del menor y otros parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, conforme prevé el artículo 225 bis 5 CP, bien sin tener reconocido por resolución judicial derecho de visitas o bien teniéndolo.

Por su parte, el sujeto pasivo será el o los menores de dieciocho años sujetos a patria potestad, excluyéndose el menor emancipado, conforme a lo previsto en los arts. 314 y 317 y ss del CC, ya que la emancipación supone la extinción de la patria potestad, según prevé el art. 169 CC.

El tipo penal requiere, como elemento subjetivo del injusto, un dolo específico de contravenir una resolución judicial o administrativa que, en caso de no concurrir, impediría la aplicación del tipo penal, sin que quepa la modalidad culposa (STC 196/2013, de 2 de diciembre).

La pena prevista es la de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. Esta última pena produce la privación para el penado de los derechos inherentes a la patria potestad, conforme a lo previsto en el artículo 46 del Código Penal. El juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.

El apartado 3 del artículo 225 bis CP prevé un subtipo agravado cuando el menor sea trasladado fuera de España o se exija alguna condición para su restitución, imponiéndose la pena en su mitad superior.

El artículo 225 bis 4 CP establece una serie de plazos que elimina el reproche penal, de tal forma que operará como causa de exención de responsabilidad la concurrencia de las siguientes circunstancias de manera acumulativa:

• • La comunicación por parte del sustractor del lugar de estancia del menor al otro progenitor o a quien corresponda su cuidado en el plazo de 24 horas desde la efectiva sustracción y,
• • Compromiso de devolución inmediata.

En este sentido, si la ausencia no supera las veinticuatro horas o existe alguna causa justificada para el incumplimiento de las resoluciones los hechos no conllevarán responsabilidad criminal.

Por último, se prevé un subtipo atenuado cuando la comunicación del lugar de estancia del menor se haga superado el plazo de veinticuatro horas, pero dentro de los quince días siguientes a la sustracción, imponiendo la pena de prisión de seis meses a dos años.

Para el cómputo de plazos para la aplicación de las causas de exención o del subtipo atenuado se habrá de computar desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

¿Qué medidas civiles se pueden adoptar para evitar la sustracción de menores?

En el Código Civil se incluyen estas medidas eficaces de prevención:

• • Prohibición de salida del menor del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
• • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiese expedido.
• • Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Será el Juez quien podrá adoptar estas medidas en el caso de que exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, en unos procedimientos concretos:

• • Como Medidas Provisionales, una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio (art. 103.1 CC)
• • Como Medidas Previas o Provisionalísimas, antes de la presentación de la demanda de separación, nulidad y divorcio, si fueran solicitadas al amparo de lo previsto en el artículo 771 de la LEC 1/2000.
• • En cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, bien de oficio, o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal (art. 158.3º del CC).