Tráfico de influencias

Regulación y bien jurídico protegido

Estos delitos se encuentran regulados en los arts. 428 a430 CP, Capítulo VI Del tráfico de influencias, Título XIX Delitos contra la Administración pública del Libro II.

Estos artículos han sido todos ellos modificados por la LO 1 /2015 de 30 de marzo, elevándose la duración de las penas accesorias en el caso del art. 428 CP, incluyéndose otras penas accesorias, en el caso del art. 429 CP y del art. 430 CP, para el supuesto, introducido expresamente de comisión por autoridad o funcionario.

Además la LO 1/2015 de 30 de marzo ha derogado el art. 431 CP relativo al decomiso de las ganancias y dádivas, previsto específicamente en el comiso, contemplado en los arts. 127 y s.s. CP, modificados por la misma Ley.

En cuanto al bien jurídico, este delito protege la Administración Pública como instrumento al servicio de los ciudadanos en su faceta de imparcialidad en la toma de decisiones por parte de los funcionarios públicos. No se tutela el prestigio o dignidad de aquélla misma, sino su correcto funcionamiento, su capacidad de prestar servicios, (STS 300/2012 de 3 de mayo).

Con estos delitos se trata de evitar comportamientos abusivos y de prevalimiento en que pueden incurrir los cargos y funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo.

Influencia ejercida por autoridad o funcionario público hacia otra autoridad o funcionario público

Naturaleza jurídica

El delito del art. 420 CP es de mera actividad que no precisa de la obtención del resultado buscado para su consumación. No admite la tentativa.

Conducta típica

La acción típica del artículo 428 CP, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo, consiste en ejercer influencia en otro funcionario o autoridad valiéndose de una relación de prevalimiento, con el fin de conseguir una resolución que pueda beneficiar económicamente al primero o a una tercera persona, directa o indirectamente.

Es necesario la concurrencia de estos requisitos:

• • Influencia. Se trata de una influencia que la autoridad o funcionario debe ejercer sobre aquella autoridad o funcionario obligado a dictar una resolución. Se entiende por tal la presión moral eficaz que se ejerce sobre la acción o decisión de otra persona que deriva de la posición o status del influyente, y está orientada a obtener una resolución. Para ser típica la conducta la influencia debe ser idónea.

  La influencia debe ejercerse para alterar el proceso resolutivo de la autoridad o funcionario influido, abusando de un poder de superioridad de modo desviado con la finalidad de introducir en ese proceso resolutivo intereses distintos a los públicos. La jurisprudencia ha señalado que no es punible la mera sugerencia, recomendación o indicación si no va unida a la presión derivada de esas especiales relaciones entre los dos sujetos implicados (STS de 7 de abril de 2004). La omisión de un dato no equivale a la presión o el influjo por prevalimiento que requiere el tipo penal según ha afirmado el Tribunal Supremo (STS de 7 de abril de 2004).

• • Prevalimiento, es la situación en la que debe derivar esa influencia. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que para la subsunción en la conducta típica no basta con la mera influencia, sino que debe concurrir también el elemento típico esencial del prevalimiento a través de cualquiera de las tres formas señaladas en el tipo legal: el ejercicio de las facultades propias del cargo, una relación personal (de afectividad, parentesco, amistad, compañerismo) o bien una relación jerárquica. El prevalimiento puede ejercerse de mediante relación personal directa sino a través de persona interpuesta.
• • Dirigido a obtener una resolución beneficiosa económicamente. Se entiende por resolución un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados, siendo lo esencial que tenga un efecto ejecutivo, es decir, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración (STS 38/1998, de 23 de enero).

  Sin embargo el tipo legal se consuma con independencia de la obtención de esa resolución o de un efectivo beneficio económico, bastando con que se persiga esa finalidad.

  Si, no obstante, se dictara una resolución y ésta fuera injusta existiría concurso con el delito de prevaricación y si mediara precio o contraprestación económica, se produciría concurso con el delito de cohecho.

En este tipo penal no se castiga la conducta del funcionario o autoridad que se deja influir salvo que su actuación sea constitutiva de un delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP.

Es un delito afín al delito de cohecho pues ambos tienen la finalidad de proteger o tutelar la imparcialidad en la toma de decisiones por parte de los funcionarios públicos.

Sujeto activo

Es un delito especial puesto que sólo puede ser cometido por quien ostente la condición de autoridad o funcionario público, entendidos no como los define el derecho admnistrativo, sino de acuerdo al concepto que ofrece el propio Código Penal en el art. 24 y en el art. 427 CP, conforme recoge el art. 431 CP, según redacción dada por LO 1/2019, de 20 de febrero:

• • Autoridad, quien por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia, y en todo caso, los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo, así como los funcionarios del Ministerio Fiscal, art. 24.1 CP.
• • Funcionario público, toda la persona que por disposición inmediata de la Ley o por elección o nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones públicas, art. 24.2 CP.

Por tanto pueden ser sujeto activo de este delito las personas que presten servicios para la Administración Pública estatal, autonómica o local, ya sean funcionarios de carrera, contratados laborales, interinos, eventuales, o funcionarios en prácticas, siendo el elemento esencial, pertenecer a un organismo público y participar en la función pública.

Sujeto pasivo

En sentido general es la Administración Pública. En concreto, es sujeto pasivo el funcionario público o autoridad que resultan influenciados por la conducta típica del sujeto activo.

Elemento subjetivo

Es un delito doloso. El dolo requiere el conocimiento por parte del autor del uso del prevalimiento y la voluntad de ejercer el mismo así como el ánimo de conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Debe quedar acreditada esa intención del funcionario o autoridad al realizar la conducta típica. No se admite el dolo eventual.

Penalidad

Se castiga con las siguientes penas conjuntas:

• • Prisión de seis meses a dos años.
• • Multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido.
• • Inhabilitación especial para empleo o cargo público, por tiempo de cinco a nueve años.
• • Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años.

Subtipo agravado

El art. 428 CP, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo, contempla en su inciso final un subtipo agravado aplicable en el caso de que el sujeto activo obtenga el beneficio buscado.

Naturaleza jurídica

Es un delito de resultado. En este subtipo penal la intencionalidad de la conducta del sujeto activo se logra materializar.

Conducta típica

El funcionario o autoridad despliega la misma conducta que la contemplada en el delito básico del art. 428 CP, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo, pero en este caso logra el resultado buscado con la misma, es decir, obtiene del funcionario o autoridad pública sobre el que ejerce la influencia y el prevalimiento, el dictado de una resolución o acto administrativo conforme a sus pretensiones que le reporta, directa o indirectamente un beneficio económico.

Penalidad

Se castiga con las siguientes penas conjuntas:

• • Prisión de quince meses a dos años.
• • Multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido.
• • Inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de siete a nueve años.

Influencia ejercida por un particular a una autoridad o funcionario

El artículo 429 CP, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo, contempla un delito igual en todo al previsto en el artículo 428 CP, modificado en su redacción por la citada Ley, salvo en cuanto al sujeto activo que en este caso es un particular.

Conducta típica

Consiste en ejercer influencia en un funcionario o autoridad por parte de un particular con el fin de conseguir una resolución que pueda beneficiar económicamente al primero o a una tercera persona, directa o indirectamente.

Son elementos necesarios:

• • Ejercer influenciasobre un funcionario público o autoridad. La influencia tiene que ser idónea para que la conducta sea típica, siendo aplicable todo lo dicho al respecto en el delito previsto en el artículo precedente.
• • Ejercida por un particular. El sujeto activo en este tipo penal es un particular.
• • Prevalimiento, es preciso que el autor se prevalga de cualquier situación derivada de su relación personal con la autoridad o funcionario sobre el que se ejerce la influencia o con otro distinto.
• • El autor debe tener la intención de conseguir mediante su influencia una determinada resolución, que proporcione un beneficio económico al mismo o a un tercero. No importa que no se obtenga esa resolución o el beneficio económico, lo determinante es que sea ésa la finalidad de la conducta típica del agente.

Al igual que en el delito precedente no se condena por este delito al funcionario o o autoridad que ha resultado influido por la conducta del agente.

Sujeto activo

Es el elemento diferenciador de este delito con respecto al contemplado en el art. 428 CP, modificado por LO1/2015 de 30 de marzo, pues si en aquél era un funcionario o autoridad, en éste puede ser cualquiera excepto funcionario o autoridad, ya que en ese caso sería de aplicación aquél.

Es por tanto un delito común por cuanto el sujeto activo no requiere condición especial.

Sujeto pasivo

En sentido general es la Administración Pública. En concreto, es sujeto pasivo el funcionario público o autoridad que resultan influenciados por la conducta típica del sujeto activo

Elemento subjetivo

Es un delito doloso. El dolo requiere el conocimiento por parte del autor del uso del prevalimiento y la voluntad de ejercer el mismo. Al igual que en el precepto legal anterior, el sujeto activo realiza la conducta con el ánimo de conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Es preciso que se acredite la presencia de ese ánimo tendencial en el particular, como requisito del tipo legal. No se admite el dolo eventual.

Penalidad

Se castiga con las siguientes penas conjuntas:

• • Prisión de seis meses a dos años.
• • Multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido.
• • Prohibición de contratar con el sector público por tiempo de seis a diez años.
• • Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas por tiempo de seis a diez años.
• • Pérdida del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de seis a diez años.

Subtipo agravado

El art. 429 CP, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo, contempla en su inciso final un subtipo agravado por razón de obtención del resultado buscado con la conducta típica por el sujeto activo.

Naturaleza jurídica

Es un delito de resultado. Se consuma con la obtención del resultado perseguido con la acción típica.

Conducta típica

El particular desarrolla la conducta típica contemplada en el delito básico del art. 429, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo, pero en este caso logra del funcionario o autoridad el dictado de una resolución conforme al objetivo buscado y por ende un beneficio económico.

Penalidad

Se castiga con las siguientes penas conjuntas:

• • Prisión de 15 meses a dos años.
• • Multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido.
• • Prohibición de contratar con el sector público por tiempo de ocho a diez años.
• • Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas por tiempo de ocho a diez años.
• • Pérdida del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de ocho a diez años.

Ofrecimiento para ejercer influencias

Naturaleza jurídica

El delito del art. 430 CP es de mera actividad. No se precisa la obtención de resultado alguno. Se consuma con la mera realización de la conducta típica.

Conducta típica

La conducta típica consiste en ofrecerse a realizar las conductas descritas en los artículos 428 y 429 CP, según modificación por LO 1/2015 de 30 de marzo, solicitando a tal efecto dádivas, presentes o cualquier otra remuneración como contraprestación, o aceptando ofrecimientos o promesas.

No se precisa ni la aceptación de la solicitud ni el efectivo uso de las influencias para que se consume el tipo penal. Es indiferente que la conducta delictiva haya repercutido en la resolución administrativa o haya encontrado favorable acogida por parte del receptor para que el delito se entienda perfeccionado (STS 24 de marzo de 2006).

En este precepto se castiga al "conseguidor", al particular, autoridad o funcionario, que se ofrece a otros para influir en un funcionario y conseguir una resolución que pueda generar beneficios económicos.

Sobre este tipo penal se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de marzo de 2006 afirmando que se cumple el tipo cuando lo que se solicita de la persona a la que se ofrece la influencia es un contrato laboral. Se afirma que en el concepto "cualquier otra remuneración" debe entenderse incluido cualquier recompensa o beneficio del tipo que sea, en la que se incluye la oferta de un contrato laboral por más que éste sea retribuido.

Este delito adelanta la barrera de protección castigándose conductas antes de que llegue a lesionarse el bien jurídico protegido.

Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, tanto un particular como un funcionario o autoridad, siempre que en este caso éstos no actúen en el ejercicio de su cargo (STS 29/10/2001).

La reforma del artículo 490 CP, por LO 1/2015 de 30 de marzo, aporta como novedad, contemplar expresamente la comisión por parte de autoridad o funcionario, estableciendo en ese supuesto la imposición de penas accesorias.

Sujeto pasivo

En trminos generales es la Administración pública. En concreto, es sujeto pasivo el funcionario o autoridad sobre el que se ejerce la hipotética influencia y prevalimiento.

Elemento subjetivo

Es un delito doloso. No cabe el dolo eventual.

Penalidad

Se castiga con las penas siguientes:

• • Si el sujeto activo es un particular:
  • - Prisión de seis meses a un año.
• • Si el sujeto activo es una autoridad o funcionario público:
  • - Prisión de seis meses a un año.
  • - Inhabilitación especial para cargo o empleo público, por tiempo de uno a cuatro años.
  • - Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cuatro años.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

El artículo 430 CP, modificado por LO 1/2105 de 30 de marzo establece, en su párrafo 2º y 3º la responsabilidad penal para el caso de que una persona jurídica sea declarada responsable penal de los delitos recogidos en este Capítulo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis del Código Penal, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo.

En esos casos se impondrán las siguientes penas:

• • Multa de seis meses a dos años.
• • Penas accesorias: Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis CP, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo, los jueces y tribunales podrán asimismo acordar las siguientes penas accesorias:
  • - Disolución de la persona jurídica.
  • - Suspensión de sus actividades.
  • - Clausura de sus locales y establecimientos.
  • - Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
  • - Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social.
  • - Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

Enjuiciamiento de estos delitos

El enjuiciamiento de los delitos comprendidos en el presente Capítulo, al igual que la malversación o el cohecho, corresponde al Tribunal del Jurado, según previene el artículo 1.2 g) de la Ley Orgánica 5/1995, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo.