Negativa a someterse a la prueba de alcoholemia

Introducción

La negativa a someterse a una prueba de alcoholemia cuando se es requerido por la autoridad competente es merecedora de un reproche penal. Esta figura penal está contemplada en el título relativo a los delitos contra la seguridad del tráfico.

La seguridad del tráfico es crucial en nuestra sociedad por el número incesante de víctimas que se producen cada año en las carreteras, con el importante coste personal que un accidente puede provocar en el seno de una familia y el coste económico que representa para las arcas del Estado y para las aseguradoras. Esto ha llevado a una concienciación social creciente sobre la importancia de la seguridad vial.

No basta con afrontar políticas sociales de educación vial y convivencia cívica, ni siquiera medidas administrativas duras, si éstas no van acompañadas de una actuación penal preventiva y sancionadora en casos necesarios. Es por ello, por lo que el Código Penal contempla determinados supuestos de hecho como infracción penal, entre las que hay que destacar la negativa a someterse a esta prueba.

En principio, dicha negativa podía pensarse que es una situación más propia del derecho administrativo sancionador, en aplicación del principio de subsidiariedad, que del derecho penal. Es, en realidad, una infracción administrativa elevada a ilícito penal por el riesgo potencial que supone para la colectividad la conducción bajo los efectos del alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, y sustancias psicotrópicas. .

Esta figura penal ha resultado, a su vez, muy criticada por la doctrina, que la ha tachado de inconstitucional en algunos casos; sin embargo el Tribunal Constitucional ha declarado su conformidad con la Constitución en las Sentencias 161/1997 y 103/1985. En ellas el Tribunal Constitucional entiende que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución española. En igual sentido se ha pronunciado este Tribunal en STC 76/1990, Auto TC 837/1988 y Auto 221/1990.

Regulación

Se encuentra regulado en el art. 383 CP, Capítulo IV De los delitos contra la seguridad vial, Título XVII, De los delitos contra la seguridad colectiva, del Libro II del Código Penal.

Su regulación debe completarse con normas administrativas en la materia, en concreto, con el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (LSV), así como con el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, (RGC).

Igualmente le son específicamente aplicables las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativas a la actuación de la policía judicial.

Bien jurídico protegido

La mayoría de la doctrina entiende que el bien jurídico es la seguridad del tráfico rodado, la seguridad en el uso de las vías públicas, y no sólo por su propia ubicación sistemática en el Código Penal, sino por el contenido del tipo penal y su evolución histórica.

Ahora bien, estos delitos también protegen, de forma indirecta, otros bienes jurídicos, al igual que ocurre en otros tipos penales. Mención especial merece el delito aquí analizado. A primera vista puede parecer que su ubicación no es muy acertada; parece más propio de los delitos contra la autoridad u orden público, concretamente los delitos de desobediencia. Sin embargo la ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, que supuso una importante reforma para los delitos contra la seguridad vial, sustituyó la rúbrica del título "seguridad del tráfico" por "seguridad vial", con lo cual parece claro que la intención del legislador era resaltar dejar claro que la protección de todos los delitos comprendidos en el Capítulo IV del Código Penal va dirigida a este bien jurídico, la seguridad vial, por encima de cualquier otro.

Naturaleza jurídica

Se trata de un delito de peligro abstracto. Se consuma cuando el sujeto activo realiza la acción que se describe en el tipo, sin necesidad de que exista lesión; en este caso cuando, una vez requerido por un agente de la autoridad, se niega a someterse a la prueba exigida.

Conducta típica

La conducta típica castigada en el artículo 383 CP consiste en la negativa del conductor a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas cuando haya sido requerido, en ese sentido, por un agente de la autoridad.

Este tipo penal se trata de una norma penal en blanco para cuya interpretación se hace necesario acudir a las normas administrativas en la materia, que desarrollan las pruebas de detección de alcohol y drogas, concretamente la Ley de Seguridad Vial y el Reglamento General de Circulación, así como a la Ley Enjuiciamiento Criminal, art.796.7º LECrim.

Es preciso la concurrencia de tres elementos objetivos:

• • Ser conductor de un vehículo a motor.
• – Conductor, es la persona que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo. En vehículos que circulen en función de aprendizaje de la conducción (vehículos de autoescuelas), tiene la consideración de conductor la persona que está a cargo de los mandos adicionales. Regla 1 del Anexo I de la Ley de Seguridad Vial.
• – Vehículo a motor Vehículo provisto de motor para su propulsión, excepto ciclomotores, tranvías y vehículos para personas de movilidad reducida, regla 12 del Anexo I Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre.
• – Ciclomotor:
  • ○ Vehículo de dos ruedas, con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h y con un motor de cilindrada inferior o igual a 50 cm³, si es de combustión interna, o bien con una potencia continua nominal máxima inferior o igual a 4 kW si es de motor eléctrico.
  • ○ Vehículo de tres ruedas, con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h y con un motor cuya cilindrada sea inferior o igual a 50 cm³ para los motores de encendido por chispa (positiva), o bien cuya potencia máxima neta sea inferior o igual a 4 kW para los demás motores de combustión interna, o bien cuya potencia continua nominal máxima sea inferior o igual a 4 kW para los motores eléctricos.
  • ○ Vehículos de cuatro ruedas, cuya masa en vacío sea inferior o igual a 350 kilogramos no incluida la masa de baterías para los vehículos eléctricos, cuya velocidad máxima por construcción sea inferior o igual a 45 km/h, y cuya cilindrada del motor sea inferior o igual a 50 cm³ para los motores de encendido por chispa (positiva), o cuya potencia máxima neta sea inferior o igual a 4 kW para los demás motores de combustión interna, o cuya potencia continua nominal máxima sea inferior o igual a 4 kW para los motores eléctricos, Regla 9 del Anexo I del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre.
• • Requerimiento de un agente de la autoridad para someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. El requerimiento tiene que reunir una serie de requisitos:
  • – Expreso, formal y directo, no es posible que se haga mediante insinuaciones o situaciones hipotéticas. La orden debe ser clara y tajante, y además reiterada para que el sujeto no tenga ninguna duda de lo que debe hacer y con el apercibimiento de poder incurrir en el delito que estamos tratando.
  • – Procedente de un agente de la autoridad en servicio. No tiene legitimidad para exigir esta prueba el agente que está fuera de las horas de trabajo aunque considere que alguien está conduciendo bajo los efectos del alcohol o de las drogas, aunque lo que sí podrá hacer es ponerlo en conocimiento de la policía a los efectos oportunos. El agente debe identificarse, salvo que esté de uniforme, en cuyo caso se entiende que tiene esa condición; en cualquier caso, si el sujeto solicita su identificación el agente estará obligado a hacerlo.
• • Negativa a someterse a las citadas pruebas. El requerido debe desatender la orden, oponiéndose consciente y reiteradamente a su cumplimiento. Este elemento del tipo penal es el más controvertido a la hora de su aplicación en determinados supuestos.

Negativa a someterse a las pruebas en los controles preventivos de alcoholemia

Los arts. 21 y 28 del Reglamento General de Circulación establecen los supuestos en que los agentes encargados de la vigilancia del tráfico requerirán el sometimiento a las pruebas para la detección de alcohol, drogas o estupefacientes. Son:

• • Cuando cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo estuviera implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.
• • Conductores que presenten síntomas que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas
• • Conductores denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.
• • Controles preventivos de alcoholemia.

La norma penal contenida en el art. 383 CP establece que será castigada penalmente la negativa al sometimiento a las pruebas referidas, sin ningún condicionante añadido. La doctrina judicial ha ido perfilando este delito y lo ha ido diferenciando de la infracción puramente administrativa. En este sentido, la Sentencia STS 3/1999, de 9 de diciembre estableció que en aquellos supuestos en que el conductor está obligado a someterse a las pruebas de determinación de alcohol no constituirá este delito, sino una mera infracción administrativa, negarse a someterse a la misma en caso de control preventivo de alcoholemia en que no haya ningún indicio de estar afectado el conductor por el alcohol. En igual sentido, SAP León de 1 de septiembre de 2008, SAP Madrid de 8 de septiembre de 2008, SAP Castellón de 1 de octubre de 2008.

En definitiva, la negativa a someterse a las pruebas sólo será constitutiva de este delito en los supuestos en que el requerimiento tenga como fin comprobar la existencia de alguno de los delitos comprendidos en los arts. 379.2 CP y art. 380 y 381CP, bien porque el conductor lo hacía de forma irregular o presenta síntomas externos de ingestión de alcohol o drogas, ha cometido alguna infracción administrativa o se ha visto involucrado en un siniestro.

La STS 419/2017, 8 Junio acuerda que cabe la condena conjunta por los delitos comprendidos en los arts. 379.2 y 383 CP porque ello no conculca el principio del non bis in ídem ni el principio de proporcionalidad. Aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de la naturaleza mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 383 CP que protege el principio de autoridad y orden público -como los delitos de desobediencia-, sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo –la vida e integridad puestos en riesgo por la conducción-.

Segunda prueba de detección de la posible intoxicación etílica

Las pruebas de detección de posible intoxicación etílica se encuentran reguladas en los artículos 20 a24 del Reglamento General de Circulación (RGC). Se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán:

• • Verificación del aire espirado mediante etilómetros oficialmente autorizados, que determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados, (art. 22 Reglamento General de Circulación).
• • Repetición de la verificación del aire espirado. A efectos de contraste y para una mayor garantía, se practicará una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, informándole previamente de ello, en los supuestos previstos en el art. 23 del Reglamento General de Circulación:
  • – Cuando el resultado de la prueba practicada sea superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o superior a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado
  • – Cuando el resultado de la prueba practicada sea superior al previsto para determinados conductores en el artículo 20 Reglamento General de Circulación.
  • – Cuando sin superar los límites anteriores la persona examinada presenta síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
• • Análisis de sangre, orina uotros análogos, para contraste:
  • – A petición del interesado.
  • – Por orden de la autoridad judicial.

Por tanto se cumplirá el tipo penal del artículo 383 CP en estos tres supuestos:

• • Negativa a la práctica de la prueba de aire espirado.
• • Negativa a la segunda prueba de aire espirado.
• • Negativa a la realización de análisis de sangre, orina u otros análogos, siempre que éstos hayan sido debidamente acordados y resulten procedentes

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la STS 210/2017 de 28 de Marzo de 2017 que manifiesta: "negarse a la segunda prueba de alcoholemia cuando la primera ha dado positivo, supone la comisión de un delito contra la seguridad vial del art. 383 Código Penal". Esta Sentencia explica que la negativa a la primera prueba o test es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer una pena mayor, sin embargo, entiende que también será delito, aunque la pena esté atemperada, negarse a la segunda prueba, pues dicha negativa del conductor impide que pueda realizarse en su integridad y por tanto no puede ser finalizada. Viene así, esta Sentencia, a unificar criterios dispares de las Audiencias Provinciales al respecto.

Posterior análisis de contraste para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas

Estas pruebas se encuentran reguladas en el art. 796.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y desarrolladas reglamentariamente en los arts. 14 Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, y arts. 27 y 28 Reglamento General de Circulación. Estas pruebas serán realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción a lo previsto en las normas de seguridad vial y consistirán:

• • Prueba salival mediante un dispositivo autorizado
• • Posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia en los casos siguientes:
  • – El test indiciario salival arroje un resultado positivo
  • – El conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas.
• • Reconocimiento médico del sujeto o realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados. Estas pruebas se podrán ordenar cuando existan razones justificadas que impidan realizar las pruebas anteriores, art. 14 Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre

Se cumplirá el tipo penal del art. 383 del CP en cualquiera de estos tres supuestos:

• • Con la negativa a someterse al test indiciario salivar.
• • Negativa a facilitar saliva en cantidad suficiente cuando el resultado del test indiciario sea positivo o haya signos de haber consumido sustancias estupefacientes.
• • Negativa a someterse al reconocimiento médico siempre que éste haya sido debidamente acordado.

Incapacidad de insuflar en la prueba de alcoholemia

Los supuestos de incapacidad para insuflar aire suficiente para practicar la prueba de alcoholemia o intentos fallidos (no soplar de manera correcta en el aparato de aire espirado, produciéndose un resultado erróneo por insuflar una mínima cantidad de aire y de modo interrumpido), si se demuestra que obedecen a una voluntad firme y decidida del requerido de desobedecer las instrucciones del agente de la autoridad y de esta manera negarse a someterse a la prueba, podrán ser subsumidos igualmente en el delito del art. 383 CP.

Sujeto Activo

Sólo puede serlo el que conduzca el vehículo y no el resto de los ocupantes. Es indiferente que tenga o no la licencia de conducir, que sea o no un profesional de la conducción o que lo haga durante su trabajo o fuera del mismo.

Sujeto Pasivo

Son los restantes usuarios de la vía, entendidos como colectividad, en cuanto potencialmente expuestos al peligro abstracto de que el conductor que se niega a la realización de la prueba se encuentre bajo los efectos de alcohol, drogas o estupefacientes.

Esto es así por la naturaleza del bien jurídico protegido que no es otro, también en este caso, que la seguridad colectiva en el ámbito de la seguridad vial.

Elemento subjetivo

Es un delito doloso, en el que la acción se realiza con la conciencia y el conocimiento de estar desatendiendo una orden procedente de autoridad competente.

Responsabilidad civil

El TS ha dejado sentando que , salvo que el perjudicado se haya reservado la acción civil para ejercerla en esa jurisdicción -ex art. 109.2 CP- el ejercicio simultáneo de la acción penal y civil es la norma general de nuestro sistema penal. La solución correcta es la exigencia, dentro del propio proceso penal derivado del delito de riesgo del art. 379 CP, y sin que sea obstáculo a ello el art. 382 CP, del resarcimiento de los daños con independencia de su alcance, incluso aunque el resultado dañoso fuera atípico penalmente. STS 390/2017, 30 Mayo.

Penalidad

Se castiga con las siguientes penas, conjuntamente:

• • Prisión de seis meses a un año.
• • Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.