Tentativa y delito intentado

¿Dónde se regula la tentativa y cuáles son sus requisitos?

Se regula en el apartado 1 del artículo 16 CP estableciendo que habrá tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente, mediante hechos exteriores, llevando a cabo todos o parte de los actos, que deberían producir el resultado lesivo y, sin embargo, por causas ajenas a su voluntad, este resultado perseguido no se produce. En este sentido, ya el artículo 15 CP establece que serán punibles el delito consumado y la tentativa del delito.

Dada la definición de la tentativa, se puede hablar de tres requisitos básicos para que ésta exista:

• • El autor ha de haber realizado hechos exteriores que representen el comienzo de la ejecución del tipo delictivo directamente, de tal forma que, se excluye su sanción si ésta aún no se ha concretado mediante estos hechos exteriores, la mera preparación.
• • Los hechos exteriores realizados han de ser objetivamente adecuados para la producción del resultado perseguido, así excluye del ámbito de aplicación del delito la realización de hechos exteriores que en ningún caso puedan dar lugar a causar el resultado.
• • El hecho causal no ha de haber causado el resultado, pues estaríamos ante un delito consumado, y no en grado de tentativa.

¿Cuál es el fundamento de la tentativa?

Muchas son las teorías doctrinales que pivotan para fundamentar el injusto de la tentativa que pueden ser, a grandes rasgos, divididas en dos grupos.

• • Las teorías objetivas basadas en la necesidad del comienzo de la ejecución del acto, y con la consiguiente puesta en peligro del bien jurídico protegido, justificando además la menor penalidad por no haberse causado el resultado perseguido,
• • Las teorías subjetivas, que mantienen la sanción de la intención criminal, basándose en la peligrosidad del sujeto activo.

Nuestro legislador opta por la teoría objetiva al requerir para la punición de la tentativa el comienzo de la ejecución, la puesta en peligro que ello supone.

¿Qué clases de tentativa existen?

La principal clasificación contenida en nuestro CP es la recogida en el apartado 1 del artículo 16 CP, de tal forma que se distingue entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada.

• • La tentativa acabada es aquella en la que el autor lleva a cabo todos los actos que objetivamente deberían dar lugar a la producción del resultado y, sin embargo, por causas ajenas a su voluntad, este no se produce, también llamada, frustración,
• • La tentativa inacabada es aquella en la que el sujeto activo lleva a cabo parte de los actos, sin que tampoco se llegue a producir el resultado lesivo.

También se puede hablar de tentativa inidónea o delito imposible y el delito putativo, precisamente por la idoneidad del medio o del objeto.

• • La inidoneidad en el medio es la que determina tentativa inidónea, de tal forma que el sujeto realiza todos los actos para producirse el resultado perseguido, pero atendiendo al medio empleado, por la idoneidad de este, no llega a producirse.
• • La idoneidad del objeto es la que determinará la existencia de un delito putativo, también llamado imaginario o ilusorio, donde el sujeto activo cree que está realizando un hecho ilícito, sin embargo, los actos que realiza son lícitos.

Mientras que la tentativa inidónea sí es punible, por el peligro ocasionado al bien jurídico protegido, el delito putativo no lo es pues, aunque existe la voluntad delictiva, no hay un peligro o lesión para el bien jurídico protegido.

Un sector de la doctrina también habla de la idoneidad en el sujeto activo, que concurrirá en los delitos especiales propios que exigen determinada calidad en el sujeto activo, y no concurren en el autor material cuando lleva a cabo la conducta.

¿Qué consecuencias penales tiene la tentativa?

Es el artículo 62 CP el que establece la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado, realizándose tal graduación atendiendo al peligro inherente creado y al grado de ejecución alcanzado.

Siendo uno de los factores a tener en cuenta para la graduación de la misma, el grado de ejecución, suele ser habitual que, cuando estamos ante una tentativa acabada, la reducción lo sea únicamente en un grado, mientras que si estamos ante la tentativa inacaba, lo sea en dos, no de forma automática, pues también habrá que tener en cuenta el peligro inherente al intento.

¿En qué consiste el desistimiento o delito intentado?

El delito intentado se regula en el apartado 2 del artículo 16 CP eximiendo de responsabilidad penal a quien desista de su ejecución ya iniciada o impida la producción del resultado, evitando con ello la consumación del delito, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera incurrir por los actos ya ejecutados, si estos fueran, por sí solos, constitutivos de delito. Por tanto, los elementos del desistimiento son:

• • Que se haya evitado el resultado, siendo el desistimiento eficaz.
• • Que esa evitación sea imputable a la conducta del sujeto pasivo y no a circunstancias ajenas a su voluntad
• • Que la no producción del resultado tenga causa en el actuar del autor, que o bien, dejó de seguir actuando para conseguir el resultado, o realiza actos que anulan los efectos de los anteriores.
• • Que la motivación del autor para desistir sea voluntaria.

La regulación contenida del desistimiento se contrapone con las clases de tentativa, por ello, en relación a la tentativa inacabada, el propio legislador hace referencia a la no continuación en los actos, mientras que, en relación a la tentativa acabada, se prevé la posibilidad de que el sujeto activo realice todo lo que esté en su mano, retrocediendo sobre sus pasos, para evitar el resultado inicialmente buscado.

La justificación de esta exención de responsabilidad ha sido discutida por la doctrina, mientras que unos entienden que responde únicamente a razones de política criminal, por el estímulo que puede ocasionar la oferta de impunidad, otros entienden que el desistimiento hace innecesaria la reacción penal, aunque en este sentido, hay autores que han defendido que el desistimiento únicamente debería suponer una menor culpabilidad, y por tanto, menor sanción penal.

En este sentido, en ocasiones, el desistimiento puede dar lugar no a la exención de responsabilidad, sino a la aplicación de una atenuante, en tal sentido, el apartado 4 del artículo 21 CP prevé esta posibilidad cuando el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, procede a confesar la infracción ante las autoridades, o el apartado 5 del artículo 21 CP cuando el culpable ha procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Aunque en la primera atenuante, más que un desistimiento estamos ante una confesión que puede evitar el resultado lesivo, en la segunda atenuante sí estamos ante un arrepentimiento junto con una serie de actos que pretenden compensar a la víctima por el perjuicio causado, llegando incluso a poder aplicarse, en su apreciación como muy cualificada, la pena inferior en uno o dos grados, al amparo de los dispuesto en el ordinal 4 del apartado 1 del artículo 66 CP.