¿Qué diferencias existen entre contratación pública y contratación administrativa?
Es frecuente la utilización de diversos términos que aparentemente pueden parecer sinónimos sin serlo: nos referimos a "contratación administrativa", "contratación del Estado", "contratos de las Administraciones Públicas" o el que ahora nos ocupará, "contratación pública".
Pues bien, la denominación más clásica es probablemente la de "contratos del Estado", en alusión a que hasta varias décadas atrás, la principal actividad contractual pública en España correspondía al Estado, pues la descentralización administrativa era mínima. Acorde con esto, la principal norma reguladora de la materia era la Ley de Contratos del Estado, de 1965 (desarrollada por Reglamento de 1975), y el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, de 1953.
La descentralización efectuada en España tras la Constitución de 1978 y la aprobación de los Estatutos de Autonomía durante la siguiente década multiplicó las instancias administrativas que desarrollan actividad contractual; aunque no es ese el único motivo, pero este nuevo panorama administrativo también tiene su reflejo en la terminología empleada en el momento de la aprobación de la siguiente ley básica sobre la materia: la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas, refundida posteriormente en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
Quizás el término más frecuentemente empleado en España es el de "contratación administrativa", porque refleja a la figura más importante, la del contrato administrativo. El contrato administrativo tiene sustantividad propia en nuestro sistema administrativo y alrededor de él se ha desarrollado toda una teoría jurídica. No obstante, hablar de contrato administrativo equivale actualmente a hablar de una serie de contratos descritos por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante la Ley de Contratos del Séctor Público) , y siempre que hayan sido celebrados por algún ente, organismo o entidad de las que tienen la consideración de Administración Pública que a esos efectos acota la propia Ley . Es decir, por un lado es evidente la diversidad de entes que en la actualidad integran lo que se ha venido a denominar sector público, y por otro lado hay que tener muy presentes las exigencias del derecho comunitario en orden a evitar que mediante formas organizativas propias de cada derecho interno se eluda el sometimiento a los principios esenciales de la Unión Europea en materia de contratación pública. Dados esos factores, el legislador español ha aprobado esta última Ley en la que establece varias formas de sujeción a las normas españolas y comunitarias sobre contratación, y que obedecen a la distinta naturaleza del órgano contratante y de la actividad objeto de contrato.
¿Cuáles son los orígenes de la contratación pública?
La expresión "contratación pública" encuentra su origen en el derecho comunitario. Este ordenamiento es la principal y casi única influencia sobre la contratación administrativa española desde la adhesión de nuestro Estado en 1986. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (en adelante GATT) de 1994 adoptó para la versión española la expresión "Contratación pública", como equivalente a la expresión inglesa "Government Procurement" y a la francesa "Marchés Publics" (anteriormente se habían utilizado otras menos apropiadas para España, como "procura pública", "mercados públicos" o "compras del sector público"). Más recientemente, la Directiva 18/2004, de 31 de marzo, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios, definía los contratos públicos como los "contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos, y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva".
En el mismo sentido, la actual Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
El Derecho comunitario de la contratación pública es cada vez un cuerpo más desarrollado y exhaustivo, puesto que mediante los contratos públicos se invierte un porcentaje elevadísimo de capital público. Estas transacciones generan riqueza, empleo y oportunidades de negocio para los empresarios.
Por eso, en los procesos de contratación pública se deben respetar los principios y libertades que proclaman los Tratados de la Unión. Para el derecho comunitario es irrelevante la forma organizativa del órgano que contrata, y el régimen jurídico público o privado al que se someta según el derecho interno. Lo verdaderamente relevante es que la contratación que realiza deba considerarse pública por razón de diversos criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por varias Directivas, tales como la financiación de la actividad o el control de las decisiones por parte de una Administración.
En este sentido, y teniendo en cuenta que el derecho de la contratación española está fuertemente condicionado por el Derecho comunitario, en nuestros días es común hablar de contratación pública, de modo prácticamente equivalente a contratación del sector público.
Según la jurisprudencia comunitaria, el objetivo principal de las normas europeas en materia de contratos públicos comprende la apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros (STJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03), en este sentido, las obligaciones derivadas del Derecho comunitario primario relativas a la igualdad de trato y a la transparencia deben aplicarse de pleno Derecho a los contratos excluidos por razón de la cuantía del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias, por lo que no es exigible que la normativa nacional que adapta el Derecho interno a esa Directiva las recuerde expresamente (STJUE de 21 de febrero de 2008, Comisión/Italia, C-412/04), sin olvidar que el principio de igualdad de trato comporta también una obligación de transparencia (SSTJUE de 18 de noviembre de 1999, Unitron Scandinavia y 3 S, C-275/98, y de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00); estos principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública adjudicadora se asegure de que los mencionados principios son respetados.
Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia los contratos de prestación de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (SSTJUE de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, y de 6 de abril de 2006, ANAV, C-410/04).
Recuerde que...
- • El contrato administrativo tiene sustantividad propia en nuestro sistema administrativo y alrededor de él se ha desarrollado toda una teoría jurídica.
- • En los procesos de contratación pública se deben respetar los principios y libertades que proclaman los Tratados de la Unión.
- • Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública adjudicadora se asegure de que los mencionados principios son respetados.