Contrato de creación publicitaria

Concepto

A nivel doctrinal se ha dicho que el contrato de creación publicitaria es aquel por virtud del cual se va a idear y elaborar el proyecto publicitario, o cualquier otro elemento del mismo. Por su parte, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad define el contrato de creación publicitaria como "aquel por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario".

Regulación

La regulación que contiene la Ley 34/1988 es extremadamente parca. Dentro del Título III dedicado a la contratación publicitaria, hay dos capítulos, dedicados el primero a las "Disposiciones Generales" y el segundo a los "Contratos Publicitarios" específicos: contrato de publicidad, contrato de difusión publicitaria, contrato de creación publicitaria y contrato de patrocinio publicitario, siendo la Sección 3ª el dedicado bajo la rúbrica "Contrato de creación publicitaria" a esta modalidad contractual, que sólo contiene dos preceptos, el citado artículo 20 que lo define y el artículo 21 según el cual "Las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes". Y añade: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo".

Naturaleza jurídica

Ante la parquedad e insuficiencia de la regulación, y ateniendo a los antecedentes del Estatuto de Publicidad que disponía que este contrato se regulaba por lo dispuesto en los artículos 1588 y concordantes del Código Civil, remisión que en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley debe seguir considerándose efectiva (Santaella López y Cuesta Rute), se puede concluir que su naturaleza será la de un arrendamiento de obra en tanto que, en definitiva se contrata a alguien para que alcance un resultado creativo concreto (la creación publicitaria), si bien muchas veces los preceptos del Código Civil devendrán inútiles porque no contemplan la ejecución de una obra del espíritu, como es la creación publicitaria, que es un producto de la mente humana.

La doctrina discute sobre la naturaleza mercantil o civil de este contrato, como en general de los contratos publicitarios, pudiendo indicar las siguientes notas definidoras: es un contrato consensual, que no requiere forma alguna especial para su validez; es oneroso en cuanto comporta sacrificios para ambas partes; es bilateral y recíproco, puesto surgen obligaciones para ambas partes que funcionan como causa y contraprestación de las de la contraparte, en una relación sinalagmática; es conmutativo, dado que la relación de equivalencia entre las prestaciones está prevista desde el momento de la perfección del contrato.

Elementos

1. Elementos personales

Las partes son el creador publicitario y la agencia o anunciante.

Respecto del primero, la Ley General de Publicidad no determina la persona que puede realizar la creación, limitándose a decir que puede ser una persona física o jurídica, por lo podrá ser una agencia, un estudio o un técnico de publicidad. En cuanto a la contraparte, tendrá que ser una agencia o un anunciante, teniendo en cuenta que según el artículo 8 a los efectos de esta Ley "es anunciante la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad y son agencias de publicidad las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante".

Cuando se celebre entre el anunciante y una agencia el contrato de creación publicitaria podrá estar integrado en un contrato de publicidad, tal como prevé el artículo 13 Ley General de Publicidad, según el cual "cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de creación publicitaria" y da lugar a un contrato que la jurisprudencia califica como mixto al decir que "se trata de una actividad compuesta por creaciones publicitarias ideadas y elaboradas por la agencia de referencia y su difusión en el mercado, por lo que nos encontramos ante un contrato mixto, previsto en la Ley General de Publicidad 34/1988, de 11 noviembre, desde el momento en que la relación contractual instaurada se integró por efectivo contrato de ejecución de publicidad -concepto amplio que no cabe asimilar por completo a campaña publicitaria- (artículo 13 párrafo 1 de la Ley) y por contrato de creación publicitaria (artículo 20 de la Ley), pues la prestación de los servicios a cargo de la agencia se vio acompañada de la ideación y elaboración del proyecto que llevó a cabo". (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2001).

2. Elementos reales

Están constituidos, de una parte, por la creación publicitaria, y de otra parte, por la remuneración.

Según Gómez Segade, la creación publicitaria, cualquiera que sea su naturaleza, es un producto de la mente humana y, como toda creación del espíritu, por analogía con lo dispuesto en el artículo 20.1.b) de la Constitución, debe gozar de la más amplia protección, sin que haya límites a las formas y variedades de creación publicitaria, siendo meramente enunciativa la cita legal: una campaña, una parte de la misma, o cualquier otro elemento publicitario y como tal puede catalogarse un diseño, un guión, un estudio de mercado, una composición musical un gráfico un eslogan, estableciéndose en sentido extraordinariamente amplio ya que comprende tanto las obras completas y acabadas como las partes de las mismas.

Al ser objeto del contrato la obtención de un resultado creativo, es posible que tal resultado publicitario pueda ser objeto de protección por los derechos de propiedad industrial o intelectual en sentido estricto (signos distintivos, diseños, derechos de autor). Por ello el artículo 21 de la Ley afirma que "las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes". El que las creaciones se hayan realizado con una finalidad publicitaria no es óbice para que disfruten de la protección otorgada por estas normas especiales si concurren los requisitos que tales normas establecen para la tutela de los derechos de propiedad intelectual o industrial.

Respecto de la contraprestación que se corresponde a la creación realizada, pone de relieve el carácter oneroso y a diferencia del régimen establecido en la legislación anterior, no tiene que ser forzosamente de carácter dinerario.

3. Elementos formales

Se trata de un contrato de carácter consensual en el que se aplica el principio de libertad de forma, lo que en ocasiones provoca importantes dificultades probatorias, tanto respecto a la propia existencia del vínculo, como sobre todo a la hora de delimitar la utilización de la creación publicitaria.

Contenido

No hace referencia la Ley al contenido del contrato, por lo habrá que acudir, de una parte, a los pactos que resulten de la autonomía de la voluntad, teniendo en cuenta en todo caso las prevenciones generales de la ley y de otra parte, a su naturaleza jurídica que responde a la estructura típica del arrendamiento de obra regulado en los artículos 1588 y siguientes del Código Civil, ya que en última instancia se contrata a alguien para que alcance un resultado creativo concreto.

En cuanto al conjunto de derechos y obligaciones de las partes se puede apuntar que el creativo -persona física o jurídica- tiene el deber esencial de realizar la obra con arreglo a lo pactado, de tal forma que sea comunicable al público en relación con la finalidad buscada y según los estándares publicitarios (artículo 1258 del Código Civil). Como indica Lema Devesa la obligación fundamental del creador publicitario, no sólo es la de "idear" cualquier modalidad publicitaria, sino también la de "elaborar" la correspondiente creación, añadiendo que el legislador está teniendo en cuenta que la creación objeto de este contrato es una creación intelectual, pero que debe plasmarse en un elemento material para que pueda ser percibida por los sentidos, porque, entre otras cosas, las ideas "per se" no se protegen, sino sólo la forma en la que se plasman esas ideas. Obra que deberá ajustarse a las instrucciones recibidas, salvo pacto en contrario, apuntándose también por la doctrina que parece que resulta exigible un deber de fidelidad respecto de la contraparte. Por su parte, la agencia o anunciante, tiene el deber esencial de abonar la contraprestación en los términos pactados y la de recibir la creación si ésta se ha realizado con arreglo a los términos convenidos, apuntándose la posibilidad de que se someta al juicio de expertos al efecto, como prevé el artículo 1598 del Código Civil.

De lo que se preocupa la Ley en el artículo 21 es de determinar el sujeto legitimado para la explotación de las creaciones publicitarias.

Como se ha dicho, en su párrafo primero indica que "las creaciones publicitarias podrán gozar de los derechos de propiedad industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos exigidos por las disposiciones vigentes", pero es en el párrafo segundo donde establece la regla según la cual "los derechos de explotación de las creaciones publicitarias se presumirán, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo"; presunción que goza del valor probatorio reconocido en el artículo 385.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La atribución de la titularidad de los posibles derechos de propiedad industrial o intelectual corresponderán al creativo (persona que hubiera realizado el encargo) pero, salvo pacto en contrario, el derecho de explotación le corresponde al anunciante o a la agencia. No hay, en cambio, referencia alguna a la posible cotitularidad de los mismos cuando la agencia o el anunciante hayan aportado ideas para la creación del proyecto de campaña o de sus elementos.

La Ley General de Publicidad sigue un sistema diferente al previsto en la Ley de Patentes respecto de las invenciones laborales, en la que se atribuyen al empresario las invenciones "realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o relación de trabajo o de servicios con la empresa, que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato" y se asemeja, sin embargo, al previsto en la Ley de Propiedad Intelectual respecto del productor de obras audiovisuales (artículo 88.1) y en cierta manera al que la misma Ley prevé respecto de los programas de ordenador creados por un trabajador asalariado en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, en el que se atribuye la titularidad de los derechos de explotación al empresario.

Comentando este artículo 21.II de la Ley General de Publicidad, Lema Devesa dice que la facultad de utilizar y explotar la creación se entiende cedida automáticamente a la persona que ha realizado el encargo: el anunciante o la agencia. Otros hablan de licencia exclusiva sobre los derechos de propiedad industrial o intelectual derivados del contrato de creación publicitaria y sólo para los fines previstos en el mismo.

Los límites de este derecho de explotación vienen determinados por el contrato de creación publicitaria. La cesión automática sólo se produce "para el fin previsto en el contrato", de manera que si el anunciante desea utilizar la creación publicitaria para otros fines, por ejemplo, para la publicidad de otro producto, deberá solicitar la aprobación del creador y abonar la correspondiente contraprestación (Lema Devesa). En lo que discrepa es en su extensión temporal. Mientras Lema Devesa considera que la cesión que considera ilimitada temporalmente, salvo pacto expreso en contrario, en cambio, otros (Gallego Sánchez) entienden que se trata de una laguna que podría, en principio cubrirse con lo dispuesto en la normativa específica reguladora de las distintas modalidades de propiedad industrial o intelectual. Así, si bien para el supuesto concreto de la licencia de marca la duración se extenderá a la duración del registro incluidas las renovaciones (artículo 48.4 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas), para los derechos de propiedad intelectual el artículo 43 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que "la falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años".

Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de mayo de 2001 dice que el artículo 23 de la Ley de Publicidad atribuye a la agencia (en ese caso era un contrato mixto) la titularidad de las creaciones publicitarias, "como una especie de modalidad de la propiedad intelectual en cuanto se trate de obra colectiva, en los términos que contempla el artículo 8 de la Ley de Propiedad Intelectual, de 11 noviembre de 1987 (aplicable al caso de autos), así como cuando reúne los requisitos exigidos por su artículo 10 y sin perjuicio de también resultar aplicable la normativa de la Propiedad Industrial, por lo que asiste a la agencia los correspondientes derechos de autoría y de explotación de las creaciones publicitarias que elaboró, salvo que expresamente las hubiera cedido al cliente o que no hubiera hecho reserva alguna de propiedad en el contrato, en cuyo caso entra en juego la presunción que el precepto establece de cesión automática de la explotación a favor del anunciante, sólo para los objetivos establecidos en el contrato. De no concurrir estas circunstancias, la utilización fuera de la relación, precisa siempre el consentimiento autorizado de la agencia, que conserva los derechos económicos que regían las relaciones agencia y anunciante y los derechos de éste se preservan mientras se ejecuten dentro de los tiempos y condiciones fijados en la reglamentación negocial, sin perjuicio de su prórroga, ya que no se adquieren derechos ilimitados temporalmente, lo que sería contradictorio a la titularidad que en principio corresponde a la agencia, si no se ha pactado expresamente otra cosa, por tratarse de actividad que cabe considerar como creación intelectual original.

La presunción que el precepto establece cede cuando, como aquí sucede, por aplicación del artículo 1251 de Código Civil (hoy recogida en el artículo 383.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el contrato resulta terminante y sólo autorizaba a la recurrente a la emisión de las creaciones publicitarias durante el año 1990, sin autorización expresa para el año 1991 y sucesivos".

Finalmente, la Ley General de Publicidad deja sin resolver una serie de cuestiones tales como a qué extremos se podrá referir ese pacto en contrario previsto en el artículo 21 de la Ley General de Publicidad. No parece que la exclusión de la autorización para la explotación del resultado de la creación publicitaria protegida tenga sentido en un contrato que busca precisamente la utilización de la creación publicitaria, por lo que se apunta que ello podría venir referido ya a la ampliación de la autorización de uso a otros medios distintos al inicialmente previsto ya a la posibilidad de pactar la transmisión propiamente dicha de los derechos a la agencia o al anunciante ya la posibilidad de explotación por el creativo, directamente o por medio de otros.

La extinción

El silencio sobre la extinción del contrato obliga a acudir a la normativa común, si bien se plantea la difícil aplicación del artículo 1595 del Código Civil en sede de arrendamiento de obra según el cual "cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esa persona" sobre todo en aquellos casos en los que las partes contractuales estén organizadas como empresas.