Contrato de descuento

Concepto

En la doctrina Broseta lo define como aquel contrato mediante el cual el banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente el importe de un crédito no vencido contra tercero, mediante la cesión, salvo buen fin, del crédito mismo. Por su parte, Sánchez Calero dice que es el contrato por el cual el banco descontante se obliga a anticipar al descontatario el importe de un crédito dinerario contra un tercero y de vencimiento aplazado, a cambio de la detracción de un interés, y de la enajenación a favor del descontante del referido crédito, así como de asumir el descontatario la promesa subsidiaria de restitución. Finalmente Aureoles Martín lo define como aquel por el que el banco (descontante) anticipa a su cliente (cedente o descontatario) el importe de un crédito no vencido que este ostenta frente a un tercero, deduciendo los intereses correspondientes al tiempo que falta para su vencimiento y recibiendo aquel, a cambio, la titularidad del crédito cedido. Por su parte, la jurisprudencia indica que el descuento es el negocio jurídico por virtud del cual el poseedor de un crédito ordinario o de un título-valor lo transfiere por cualquiera de los modos que el derecho permite, a una persona natural o jurídica -generalmente un Banco- para que le anticipe su importe con ciertas deducciones o descuentos -de ahí su nombre-, cediéndole los derechos derivados de su transmisión, a fin de que, al llegar la fecha de su vencimiento, lo cobre el deudor obligado, con la reserva de que, si por cualquier evento ajeno a su voluntad no se efectuase ese pago, podrá repetir contra el descontado por el importe de lo que le anticipó, es decir, que la operación de descuento se concierta siempre «salvo buen fin» quedando la responsabilidad del «dans» subordinada a la condición de que no se realice el pago por el deudor del título o del crédito (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1963; 20 de mayo de 1975; 14 de abril de 1980; 24 de junio de 1986; 12 de diciembre de 1987; 3 de febrero de 1989; 17 de junio de 1991; 24 de septiembre de 1993).

Función económica

El negocio jurídico de descuento, cuya formación se remonta a los siglos XVII y XVIII, con un importante desarrollo en el siglo XIX, actualmente es una de las operaciones más frecuentes en el tráfico mercantil, al permitir al descontatario financiarse, obteniendo anticipadamente el importe de créditos aún no vencidos. En una economía eminentemente crediticia es un instrumento esencial para obtener liquidez, cambiando un activo financiero (como es un crédito) por un activo monetario (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 y 1 de febrero de 1989). Además, desde otro punto de vista, permite incrementar las ventas a crédito, ya que el vendedor tiene la posibilidad de obtener anticipadamente del banco el valor del crédito concedido a sus compradores, con renuncia a parte del nominal. Para el banco representa un instrumento financiero apto para movilizar los fondos que tiene depositados y obtener una rentabilidad mediante el anticipo al descontatario del importe del crédito cedido, previa deducción de los intereses devengados por el plazo que media entre la fecha de descuento y el vencimiento del crédito.

Regulación

No obstante su importancia y que constituye una operación habitual de las entidades de crédito, el descuento no posee una adecuada regulación en el Derecho español, ya que si bien se trata de un negocio jurídico nominado (mentado en el artículo 177 del Código de Comercio y autorizándolo no solo en las letras, sino también en los pagarés y otros valores de comercio -artículo 178 del Código de Comercio-), ha de considerarse atípico desde la perspectiva de la tipicidad legal (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1985 y 21 de julio de 1993). Por ello son aplicables al descuento las normas generales de los contratos del Código de Comercio y, en su caso, del Código Civil (artículo 50 del Código de Comercio) y de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque si el crédito objeto del descuento se encuentra incorporado a un título cambiario revistiendo gran importancia los usos bancarios, ahora incorporados en forma de condiciones generales en las pólizas que documentan este contrato. Alguna doctrina -Aureoles Martín- apunta la aplicación analógica de la reglas de la compraventa (cesión) de créditos del artículo 1528 del Código Civil y del préstamo.

Naturaleza jurídica

La atipicidad legal del negocio jurídico de descuento ha propiciado discusiones doctrinales acerca de su naturaleza jurídica. Algunos han negado su carácter contractual, asemejándolo al endoso cambiario o a la cesión de créditos, en tanto que otros lo han identificado como un supuesto subsumible ya en la compraventa de créditos ya en el préstamo mutuo. Sánchez Calero descarta estas asimilaciones y concluye que se trata de un contrato sui generis de crédito porque su causa es, además, la búsqueda de liquidez al permitir permutar un activo financiero -el crédito - por un activo monetario más liquido. Por su parte, Aurioles Martín lo califica como contrato de financiación distinto a la compraventa o cesión de créditos y al préstamo. Finalmente la jurisprudencia viene a considerarlo un contrato autónomo y atípico, con fisonomía propia y diferenciada de otras operaciones (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1980; 21 de noviembre de 1984; 20 de febrero de 1985; 18 de marzo de 1987; 25 de marzo de 1993).

Ante tal tesitura parece conveniente apuntar los caracteres que la doctrina predica de tal modalidad contractual, si bien alguna de ellas son objeto de controversia:

• - Es un contrato mercantil (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1993) y dentro de este, bancario, es decir, un acuerdo de voluntades que crea y regula una relación jurídica bancaria (Sánchez Calero) y como tal reúne los requisitos comunes a estos como tratarse de contratos sujetos a condiciones generales, en los que pueda hablarse de una tipicidad social más que una tipicidad legal, sujetos al control del Banco de España en materia de transparencia de operaciones y protección de la clientela. En concreto, se trata de una de las llamadas operaciones activas mediante las cuales es el Banco quien concede crédito a sus clientes.
• - Es un contrato único: No son varios contratos ligados entre sí, sino un solo contrato que genera diversas relaciones obligatorias.
• - Es un contrato atípico: No aparece regulado como tal en nuestro Derecho, aunque sí nominado.
• - Es un contrato consensuado, según la tesis mayoritaria (Sánchez Calero, entre otros). Se perfecciona por mero acuerdo de voluntades, no precisando forma escrita, aunque en la práctica parece imposible encontrar un supuesto no documentado. A efectos de facilitar su reclamación por vía judicial, se suele convenir su intervención por fedatario publico y a fin de permitir su ejecución a los efectos previstos en el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se suele incluir la cláusula por la que las partes pactan que la liquidación para determinar la deuda ejecutivamente reclamable a la empresa se practicará por la entidad de crédito, expidiendo la oportuna certificación que recoja el saldo que presente la cuenta abierta en la entidad de crédito y especificada en el contrato al día del cierre. De esta manera, para el ejercicio de la acción ejecutiva por la entidad de crédito, con base al contrato intervenido por fedatario (artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) se aportará ese certificado expedido por el Banco y documento fehaciente en el que se hará constar que dicho saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta a la empresa y que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma pactada en el contrato (artículo 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La tesis minoritaria, en cambio, defiende su carácter real, exigiendo además del acuerdo, la entrega.
• - Es un contrato bilateral, ya que genera recíprocas obligaciones a cargo de las dos partes (Sánchez Calero) pues el banco no solo se obliga a anticipar o entregar el dinero sino también a respetar el plazo que media entre el descuento y el vencimiento y la cláusula salvo buen fin, de manera que solo se dirigirá contra el descontatario cuando resulte infructuosa los intentos de cobro del crédito descontado.
• - Es un contrato oneroso, pues mientras el descontatario obtiene la disponibilidad inmediata de una cantidad de vencimiento aplazado, el descontante recibe, en contrapartida, el interés que deduce, a lo que hay que añadir las diversas comisiones que detrae.

Clases de descuento

Descuento cambiario y no cambiario

Aunque puede ser objeto del descuento cualquier crédito no vencido, lo habitual es que esté incorporado a un título cambiario (generalmente, letras de cambio) pero cuando el título no es cambiario, por ejemplo, certificaciones de obra, reconocimientos deuda, entre otros, se habla de descuento no cambiario.

Descuento comercial y descuento financiero

Se trata de modalidades del descuento cambiario, siendo el primero aquel en el que las letras descontadas incorporan el precio de una compraventa o servicio prestado, es decir, que la letra a descontar presupone la existencia de operación comercial celebrada entre librador y librado para cuyo pago se crea la letra. Normalmente la práctica bancaria suele exigir al cliente que aporte la documentación relativa al contrato subyacente para adverar la operación comercial que da origen a título. En el descuento financiero, en cambio, la letra no responde a operación comercial alguna sino que actúa como instrumento mediante el cual el banco facilita fondos al cliente, sin recurrir al contrato de préstamo, y como garantía se exige, de forma habitual, al descontatario una o varias firmas de solvencia que avalen la operación y que respondan, en definitiva, en última instancia del buen fin de la misma. Normalmente en este caso el tipo de descuento aplicado suele ser superior al aplicado al descuento comercial. Es una categoría reconocida por la jurisprudencia que dice que mientras en el descuento comercial existe siempre un crédito efectivo, en el descuento financiero no preexiste ningún crédito que se haya incorporado a un título cambiario.

Descuento individualizado o global o continuado

Puede convenirse operación por operación, o bien como suele ser habitual, se lleva a cabo de forma más general mediante la concesión de un crédito a través del cual el banco se obliga a descontar las letras que le entrega el cliente hasta un límite máximo. Es decir, se pacta un volumen permanente de descuento (la llamada "línea de descuento"). Se suele instrumentalizar en una cuenta corriente que recoge los movimientos de fondos que da lugar la ejecución de contrato y conforme van siendo cobrados, el límite del descuento queda repuesto en la cantidad correspondiente. Da lugar a un contrato (que se denomina contrato de descuento o línea de descuento) que actúa como verdadero "contrato marco" (Broseta), si bien suele pactarse que el banco se reserva la facultad de rechazar los documentos que para su descuento le pueda presentar el cliente, lo cual viene a desvirtuarlo y puede implicar serias dificultades al cliente ante la negativa a descontar papel la entidad bancaria, con el consiguiente estrangulamiento financiero.

Redescuento

Con el descuento una entidad concede crédito a un cliente, anticipándole el importe de un crédito de vencimiento posterior con fondos que la entidad de crédito recupera al vencer el efecto o crédito descontado. Pero puede obtenerlos antes del vencimiento, a través de su redescuento, que es la operación de descuento que realiza una entidad de crédito a otra de un efecto previamente descontado por aquella a sus clientes. Se trata, en definitiva, de un segundo descuento de un crédito, sujeto a las reglas generales del contrato de descuento, con la particularidad de que es menor la tasa de redescuento que la que se aplica al descuento, por ser menor el riesgo del redescuento, dado que se produce entre entidades de crédito.

Elementos personales, reales y formales

Elementos personales

Son el descontante y el descontatario. Respecto del primero, los preceptos del Código de Comercio que aluden al descuento se refieren siempre al realizado por las entidades de crédito, en concreto, por los «Bancos de emisión y descuento» (artículos 177, 178 y 183 Código de Comercio), por lo que se califica como contrato bancario. No obstante ello no es imperativo, y podría llevarse a cabo un contrato de descuento no bancario, si lo realiza un empresario no entidad de crédito. En relación al descontatario puede ser cualquier persona física o jurídica, sea o no comerciante o empresario.

Elemento real

El objeto de descuento son los derechos de crédito de naturaleza pecuniaria que se tengan contra un tercero de vencimiento aplazado. Aunque el artículo 178 del Código de Comercio alude, exclusivamente, al descuento de «letras, pagarés u otros valores de comercio» cabe la posibilidad de descontar créditos documentados en otra forma, como ya se ha dicho.

Elemento formal

No reviste formalidad alguna, aunque en la práctica parece imposible encontrar un supuesto no documentado; es más, a efectos de facilitar su reclamación por vía judicial, se suele convenir su intervención por fedatario público, como se ha dicho, con la modalidad de las pólizas de línea de descuento antes apuntada. En la práctica bancaria es posible apreciar, de ordinario, una fase preliminar cuyo objeto es llevar a cabo una labor de investigación y estudio por la entidad de crédito para aminorar el riesgo, recabando información sobre la solvencia del cliente, futuro descontatario.

Contenido

Frente a la postura que entiende que el contrato es de carácter real y unilateral, que solo conlleva obligaciones para el descontatario, la asunción de la tesis mayoritaria sobre el carácter consensual y bilateral del contrato permite distinguir obligaciones por ambas partes.

Respecto del descontatario se indican las siguientes: 1º) de carácter precontractual derivado de la buena fe y es el relativo a la declaración veraz al banco o entidad descontante acerca de la naturaleza del crédito (comercial, financiera o de favor) y sobre su propia solvencia; 2º) la transmisión del crédito descontado a la entidad de crédito (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1987 y 1 de febrero de 1989, entre otras), de manera que se convierte en nuevo acreedor del tercero, y por ende, puede ejercitar todas las acciones que tutelen el crédito adquirido (entre otras, Sentencias de 17 de junio de 1991 y 30 de abril de 2003 del Tribunal Supremo); cesión que se efectúa con la cláusula «salvo buen fin» que supone que «si por cualquier evento, ajeno a la voluntad del descontante, no realiza el pago el deudor, el Banco podrá repetir contra el descontado por el importe de lo que le anticipó» (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1986; 17 de junio de 1991 y 24 de septiembre de 1993, entre otras muchas); 3º) el pago de los intereses y comisiones correspondientes. La contraprestación que debe atender el descontatario por obtener la disponibilidad inmediata de una cantidad con vencimiento aplazado, es abonar al descontante un interés -tipo de descuento- aplicado sobre el tiempo que falta entre el contrato u operación de descuento y el vencimiento del crédito descontado, así como distintas comisiones pactadas en compensación de los servicios ofertados y 4º) la restitución de la suma anticipada en caso de no ser atendida por el tercer deudor cedido, pues la transmisión a la entidad de crédito se produce «salvo buen fin» y por consiguiente con la reserva de que si por cualquier evento, ajeno a la voluntad del descontante, no realiza el pago el deudor, el Banco podrá repetir contra el descontado por el importe de lo que le anticipó. El crédito es cedido a la entidad que anticipa su importe «pro solvendo» y no «pro soluto», esto es, no en pago de la deuda sino para pago de la misma y por ello con los efectos contemplados en el párrafo 2.1 del artículo 1170 del Código Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2000 y 2 de marzo de 2004, entre otras muchas). Este derecho de reintegro puede ejercitarse extrajudicialmente (mediante la práctica de un contraasiento en la cuenta del cliente descontatario), o bien por vía judicial, mediante el ejercicio de la acción cambiaria de regreso contra el librador- descontatario o de la acción causal nacida del contrato de descuento, que al tratarse de una acción personal que no tiene señalado término especial de prescripción, por la remisión del artículo 943 del Código de Comercio al artículo 1964 del Código Civil no puede estimarse que el plazo de prescripción sea el de tres años aplicable a las cambiarias, sino el de quince años (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1987).

En cuanto a la entidad descontante, cabe señalar las obligaciones siguientes: 1º) Entregar o abonar en cuenta el importe pactado. El cliente percibe el importe del crédito con deducción del correspondiente descuento, bien directamente por caja, con la entrega en efectivo de la suma anticipada, bien a través de un abono en la cuenta del descontatario, que es la alternativa más utilizada en la práctica. En ambos casos puede ser resultado de contratos aislados de descuento (o por cada efecto descontable) o del conocido «línea de descuento», por el que las entidades de crédito convienen descontar todos los efectos que los clientes les presenten dentro de ciertos límites, como se ha dicho; 2º) Actuar conforme a un deber de diligencia, que propiamente es más una carga que una obligación, y consiste en que debe intentar cobrar el crédito descontado cuando venza, lo que significa su presentación al cobro y realizar los actos conservativos del mismo, evitando que prescriba ni quede perjudicado; de forma concreta, si es un titulo cambiario, debe presentarlo a la aceptación, cuando fuere necesaria, y en todo caso al cobro y, eventualmente protestarlo. En caso contrario, es decir, si omite los actos de conservación de los derechos, inobservando su deber de diligencia y se perjudican los efectos no pagados, el descontatario quedará liberado de su obligación de devolver la suma percibida, trasmutándose la primitiva cesión «pro solvendo» en cesión «pro soluto» por aplicación del artículo 1170.II del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004). Encontramos un completo resumen de la doctrina jurisprudencial sobre este deber, y su conexión con el deber de reintegro del descontatario, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2006 según la cual "es doctrina establecida y desde antes de la Sentencia de 14 de abril de 1980, y sucesivamente reiterada, que el descontante tiene la obligación fundamental, una vez que se ha producido el impago de los efectos descontados, de devolverlos al librador-descontatario con la misma eficacia jurídica que tenían cuando le fueron entregados a virtud del contrato de descuento, lo que presupone haber cumplido las obligaciones previas de su oportuna presentación al cobro y de levantamiento, en forma (y en su caso) del correspondiente protesto, aunque no cabe considerar incluida entre tales obligaciones la previsibilidad de la posible situación de insolvencia en que pueda caer o situarse el librado-aceptante (o emisor del pagaré), como se reitera en las Sentencias de 18 de marzo de 1987 y de 16 de abril de 1991. A lo que añade la sentencia de 27 de enero de 1992 que el derecho de reintegro, que, como se ha dicho, puede ejercitarse extrajudicialmente o bien por vía judicial, mediante el ejercicio de la acción cambiaria de regreso contra el librador o de la acción causal nacida del contrato de descuento, «queda condicionado en este último caso a la restitución del título como requisito necesario para que el deudor pueda volver a disponer del mismo a efectos de ejercitar las acciones de regreso que le asisten»". Remarca el Tribunal Supremo el deber de restitución de los efectos descontados por la entidad bancaria al descontatario (entre otras, Sentencias de 30 de abril de 2003, 2 de marzo de 2004 y 25 de noviembre de 2004) indicando que lo contrario constituye una notoria y abusiva mala práctica bancaria al resultar "inexcusable el deber que incumbe a la entidad financiera de reponer los efectos al cedente en el estado en que fueron recibidos, es decir, con la misma eficacia jurídica que tenían cuando fueron depositados en virtud del contrato de descuento y evitar que se produzca el perjuicio de los efectos por la retención injustificada llevada a cabo, puesto que el derecho de reintegro faculta a reclamar los importes y la obligación de devolver los efectos una vez fracasada la operación, ya que no se admite que el cliente pierda por omisión, falta de la diligencia debida por la entidad o aplicación de una mala práctica bancaria, cualquier derecho que le corresponda como titular del crédito", si bien puntualiza la Sentencia de 6 de noviembre de 1996, con apoyo en la de Sentencia de 17 junio de 1991, que no es exigible la devolución de los títulos mientras no haya pronunciamiento judicial condenatorio "pues a partir de ese instante el derecho de la entidad bancaria deriva de esta resolución y no de las cambiales sin las cuales no hubiera sido posible dictarla, de manera que los deudores libradores sólo poseerán facultades para recobrar los efectos cuando previamente liquiden su importe".

El tratamiento concursal del descuento

Por la trascendencia de este contrato se plantean problemas a la hora de la calificación del crédito bancario por los efectos descontados por su cliente descontatario declarado en concurso, pudiendo diferenciar varios supuestos:

• a) Efectos descontados antes de la declaración de concurso, con vencimiento anterior a tal fecha y no atendido por el obligado en el título descontado: se trata de un crédito concursal, que será ordinario, salvo que la póliza de descuento tenga alguna garantía especial (artículo 91 de la Ley Concursal).
• b) Efectos descontados antes de la declaración de concurso, con vencimiento posterior a tal fecha. Aunque algunos han apuntado que la calificación procedente es la de crédito contra la masa, al amparo del artículo 84.2.6 de la Ley Concursal, una interpretación sistemática de dicho artículo con el artículo 61 permite afirmar que es el artículo 61.1 de esta Ley el aplicable, ya que la operación de descuento que genera el crédito se produce antes de la declaración de concurso, y en ese momento la entidad bancaria ya ha cumplido todas sus obligaciones derivadas del contrato de descuento, al anticipar al descontante la suma correspondiente, quedando únicamente pendiente de cumplimiento la prestación del descontante de reintegrar la suma para el caso de que, a la fecha de vencimiento, no sea atendido por el obligado que conste en el documento descontado. El hecho de que el banco tenga que entregar a la otra parte los efectos, como garantía para evitar el doble cobro derivado del propio mecanismo del contrato, no permite considerar que estemos ante operaciones negociables con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento a cargo de ambas partes con posterioridad a la declaración de concurso. Por ello lo debido por este, al ser la deuda generada con anterioridad a la declaración de concurso (aunque venza después) es deuda concursal y no crédito contra la masa. Aclarado que es crédito concursal, el segundo problema es cómo se califica, diferenciando dos supuestos: 1º) Efecto descontado no atendido, con vencimiento antes de la fecha de insinuación o comunicación de créditos (prevista en el artículo 85 de la Ley Concursal): nos encontramos ante un crédito concursal ordinario, salvo que la póliza tenga alguna garantía especial (artículo 91), y 2º) Efecto descontado pendiente de ser atendido a la fecha de insinuación o comunicación de créditos: en este caso se considera crédito concursal contingente (artículo 87 números 3 y 5), dado que no se sabe si el concursado adeuda por la suma anticipada, ya que solo deberá si el obligado en el titulo descontado no lo atiende a su vencimiento. Tal falta de pago a su vencimiento por el cedido debe reconducirse a la consideración de condición suspensiva, ya que la facultad del banco solo de exigir el pago al descontante (concursado) depende de un hecho incierto: que no se atienda a su vencimiento por el tercero destinatario del efecto descontado.
• c) Efectos descontados después de la declaración de concurso. Si con posterioridad a la declaración de concurso, se continuase realizando operaciones de descuento por el concursado, con intervención de administración concursal, o por esta, en caso de suspensión de las facultades de disposición y administración del deudor (artículo 44), nos encontraríamos ante un supuesto de prestaciones postconcursales a las que se compromete el concursado, y deben ser catalogadas como créditos contra la masa, si no se atienden.