Huida al derecho privado

¿En qué consiste la huida del Derecho administrativo?

La huida del Derecho administrativo es el fenómeno por el cual las Administraciones públicas sujetan su actuación al Derecho privado o al Derecho laboral o adoptan personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y garantías del procedimiento administrativo, todo ello para lograr mayor flexibilidad en su actuación.

Se inspira el fenómeno de la huida del Derecho administrativo en el principio de eficacia (artículo 103.1 de la Constitución) por lo que puede significar la inidoneidad del Derecho administrativo para satisfacer algunos de los fines propios de la Administración (servir con objetividad a los intereses generales, artículo 103.1 de la Constitución)

Esa huida puede darse bien en la estricta huida hacia el derecho privado o en la huida hacia un régimen jurídico administrativo singular, lo que se plasmó en la aparición de una pluralidad de entes instrumentales a partir de la Ley de Entidades Estatales Autónomas, de 26 de diciembre de 1958 y del artículo 4 de la Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977, al diferenciar los entes de carácter administrativo de los de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, sin alterar el carácter de Administraciones públicas de todos ellos.

¿Es constitucional?

Según Parejo, de los artículos 103, 105 y 106.1 de la Constitución se deduce que el complejo "Administración Pública" es un conjunto de organizaciones caracterizado justamente por su actuación subjetiva, finalista (servicio con objetividad de los intereses generales) y funcionalmente determinada (actuación, singularizada respecto del régimen común, ajustada a determinados principios y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho) conforme a un específico estatuto jurídico. Consecuentemente, la personalidad y la capacidad jurídicas de las Administraciones públicas no son libremente manipulables y son sólo aquéllas (únicas) que vengan determinadas por el referido estatuto, es decir y en último término, por el régimen jurídico básico.

Por su parte del Saz y Parada entienden inconstitucional el fenómeno mismo de huida pues la Constitución contiene una auténtica reserva de Derecho administrativo y, por consiguiente, la huida del mismo choca frontalmente con la Constitución. Esta, se dice, establece una verdadera «garantía institucional de Derecho administrativo que la hace inmodificable por el legislador ordinario». Se aduce en tal sentido el artículo 103.1 Constitución Española -en cuanto señala que la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho-, señalando que por éste hay que entender el Derecho administrativo. También es ésta la conclusión que se deduce de la cláusula general de control de la potestad reglamentaria y de la actividad administrativa que sanciona el artículo 106. Todo ello, a la vista de la referencia explícita que la Constitución hace en el artículo 153 c) CE a la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con el control de la actividad de las Comunidades Autónomas.

Troncoso entiende que el juicio de constitucionalidad es positivo, pero con una serie de condicionantes. Así parte de una garantía institucional de Administración pública y reserva de Administración como de unos principios y derechos fundamentales. La garantía institucional exige una organización sujeta a los artículos 103 y 106 de la Constitución, que no llegan a prohibirse que las Administraciones puedan acudir al Derecho privado, a personificaciones como sociedades de capital o a privatizaciones. Lo inconstitucional sería el uso generalizado del Derecho privado.

A su vez la reserva de Administración se deduce de unas funciones públicas de soberanía (acción de gobierno, policía y fomento) que deben ser desarrolladas por una Administración. En cuanto a los derechos fundamentales, señala que las empresas públicas respecto de las empresas en general, tanto si realizan actividades de servicio público como en el resto, se vinculan con la misma intensidad a la Constitución, de ahí que el recurso al Derecho privado no modifica la posición constitucional de la Administración.

No son meras empresas del gestor político sino instrumentos de una Administración que nunca deja de serlo, de ahí que aun cuando la actuación de esos entes implique un sometimiento menos fuerte a la Constitución, esto queda enmendado con la eficacia directa de los derechos y libertades constitucionales y por la existencia de un Derecho privado constitucionalizado: la Administración puede huir del Derecho administrativo pero no del Derecho constitucional.

¿Cuál es el régimen jurídico de los entes instrumentales?

El ordenamiento jurídico vigente ha racionalizado el mapa y delimitado el régimen jurídico al que se somete la actuación de los entes instrumentales. De esta forma el proyecto de reforma administrativa puesto en marcha con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuyo ámbito subjetivo se extiende al sector público institucional, y que tiene como objeto regular, entre otros, la organización y funcionamiento de sector público institucional de la Administración General del Estado para el desarrollo de sus actividades, ha abordado la situación de los entes instrumentales en dos direcciones:

• - a través de medidas concretas de racionalización del sector público estatal, fundacional y empresarial;
• - la reforma del ordenamiento que les es de aplicación. Esta reforma se materializa en la propia Ley, y de la que se habían dado pasos en la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, que modificó el régimen jurídico de los consorcios.

Así, señala la Exposición de Motivos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por primera vez, se incluye para el sector público estatal un régimen de transformaciones y fusiones de organismos públicos de la misma naturaleza jurídica, bien mediante su extinción e integración en un nuevo organismo público, o bien mediante su absorción por otro ya existente.

En cambio, se facilita la transformación de sociedades mercantiles estatales en organismos autónomos, que están sometidos a controles más intensos.

De acuerdo con lo señalado en la Exposición de Motivos de la Ley 40/2015, la meta es la sistematizar y mejorar el régimen hasta ahora vigente en el ámbito estatal de acuerdo con las siguientes pautas:

• 1º - Preservar los aspectos positivos de la regulación de los distintos tipos de entes, de modo que se favorezca la programación de objetivos, el control de eficacia de los entes públicos y el mantenimiento de los estrictamente necesarios para la realización de las funciones legalmente encomendadas al sector público.
• 2º.- Suprimir las especialidades que, sin mucha justificación, propiciaban la excepción de la aplicación de controles administrativos que deben existir en toda actuación pública, en lo que ha venido en denominarse la «huida del derecho administrativo». La flexibilidad en la gestión ha de ser compatible con los mecanismos de control de la gestión de fondos públicos.
• 3º.- Dedicar suficiente atención a la supervisión de los entes públicos y a su transformación y extinción, materias éstas que, por poco frecuentes, no habían demandado un régimen detallado en el pasado. Con ello se resuelve una de las principales carencias de la legislación anterior (Ley de Agencias): la ausencia de una verdadera evaluación externa a la entidad, que permita juzgar si sigue siendo la forma más eficiente y eficaz posible de cumplir los objetivos que persiguió su creación y que proponga alternativas en caso de que no sea así.

¿Cuál es la clasificación del sector público estatal?

En el ámbito de la Administración General del Estado, se establece una nueva clasificación del sector público estatal para los organismos y entidades que se creen a partir de la entrada en vigor de la Ley, más clara, ordenada y simple, pues quedan reducidos a los siguientes tipos (artículo 84.1 Ley 40/2015):

• a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:
  • 1. Organismos autónomos.
  • 2. Entidades Públicas Empresariales.

  Los organismos públicos se definen como aquéllos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, bien directamente, bien a través de otro organismo público, cuyas características justifican su organización en régimen de descentralización funcional o de independencia, y que son creados para la realización de actividades administrativas, sean de fomento, prestación, gestión de servicios públicos o producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, así como actividades de contenido económico reservadas a las Administraciones Públicas.

  Tienen personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión y les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos que prevean sus estatutos, salvo la potestad expropiatoria.

• b) Las autoridades administrativas independientes.
• c) Las sociedades mercantiles estatales.
• d) Los consorcios.
• e) Las fundaciones del sector público.
• f) Los fondos sin personalidad jurídica.
• g) Las universidades públicas no transferidas.

Por su parte según su artículo 3) de Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, el sector público estatal se divide en:

• 1. El sector público administrativo, integrado por:
  • a) La Administración General del Estado, los organismos autónomos, las autoridades administrativas independientes, las universidades públicas no transferidas y las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, así como sus centros mancomunados, así como las entidades del apartado 3 del artículo anterior.
  • b) Cualesquiera organismos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los consorcios y los fondos sin personalidad jurídica, que cumplan alguna de las dos características siguientes:
    • 1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.
    • 2.ª Que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, entendiéndose como tales a los efectos de esta Ley, los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida de las entregas de bienes o prestaciones de servicios.
• 2. El sector público empresarial, integrado por:
  • a) Las entidades públicas empresariales.
  • b) Las sociedades mercantiles estatales.
  • c) Cualesquiera organismos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los consorcios y los fondos sin personalidad jurídica no incluidos en el sector público administrativo.
• 3. El sector público fundacional, integrado por las fundaciones del sector público estatal.

De acuerdo con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, el grado de vinculación al Derecho administrativo varía de intensidad.

• 1. Los Organismos autónomos.

  De acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 40/2015, se regirán por lo dispuesto en esta Ley, en su ley de creación, sus estatutos, la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y el resto de las normas de derecho administrativo general y especial que le sea de aplicación. En defecto de norma administrativa, se aplicará el derecho común.

  El personal al servicio de los organismos autónomos será funcionario o laboral, y se regirá por lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, y demás normativa reguladora de los funcionarios públicos y por la normativa laboral (art. 100 Ley 40/2015).

Su actividad contractual se rige por las normas de la contratación del sector y sus actos y resoluciones son recurribles en vía administrativa.

• 2. Las Entidades públicas empresariales

  Se rigen por el Derecho privado, excepto para la formación de la voluntad de sus órganos, cuando ejercitan potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , en su Ley de creación, sus estatutos, la Ley del Procedimiento Administrativo Común, el Real Decreto Legislativo 3/2011,de 14 de noviembre, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y el resto de normas de derecho administrativo general y especial que le sean de aplicación (art. 104 Ley 40/2015).

  Asumen actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. El personal queda sujeto al Derecho laboral, con las especificaciones dispuestas en el artículo 106 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y las excepciones relativas a los funcionarios públicos de la Administración General del Estado, quienes se regirán por lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril y demás normativa reguladora de los funcionarios públicos o por la normativa laboral.

  La contratación se rige por las previsiones contenidas al respecto en la legislación de contratos del sector público.

• 3. Las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal.

  Son entidades de Derecho público que vinculadas a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, por requerir su desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, lo que deberá determinarse en una norma con rango de Ley. Actuarán, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, con independencia de cualquier interés empresarial o comercial.

  Se regirán por su Ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión y, supletoriamente y en cuanto sea compatible con su naturaleza y autonomía, por lo dispuesto en esta Ley, en particular lo dispuesto para organismos autónomos, la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, así como el resto de las normas de derecho administrativo general y especial que le sea de aplicación. En defecto de norma administrativa, se aplicará el derecho común.

  Aparte de las anteriores leyes, el artículo 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Público, en su apartado 2 establece que "el sector público institucional se integra por:

  • a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
  • b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas. (...)".

El artículo 3.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece que: "Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:

• 1. Las mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado primero del presente artículo, es decir:
  • a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.
  • b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
  • c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.
  • d) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.
• 2. Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.

  Por último el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público fija su ámbito de aplicación al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral de los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.