Delitos de descubrimiento y revelación de secretos

¿Qué bien jurídico protegen y cuáles son los elementos comunes a todos los delitos?

El bien jurídico protegido, que es la intimidad, es un derecho fundamental reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española cuando dispone, en su primer apartado, "se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen". Este derecho fundamental tiene dos dimensiones, una dimensión que se denomina derecho a la intimidad corporal, y otra denominada derecho a la intimidad personal. Es un aspecto de la intimidad con un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (artículo 10.1 de la Constitución Española) implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (Sentencias del Tribunal Constitucional números 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (Sentencias del Tribunal Constitucional número 142/1993 y 143/1994).

El sujeto pasivo en estos delitos puede ser cualquier persona física, es decir, las personas individuales, y además, conforme al artículo 200 del Código Penal, también las personas jurídicas, es decir las sociedades, asociaciones, comunidades de bienes y cualquier otra organización pluripersonal a la que el ordenamiento jurídico le confiere una existencia jurídica independiente a la de sus componentes.

• Por secreto en estos delitos ha de entenderse lo concerniente a la esfera de la intimidad que es sólo conocido por su titular o por quien él determine. Para diferenciar la conducta típica de la mera indiscreción es necesario que lo comunicado afecte a la esfera de la intimidad que el titular quiere defender. Por ello se ha tratado de reducir el contenido del secreto a aquellos extremos afectantes a la intimidad que tengan cierta relevancia jurídica, siendo así cuando se lesiona la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de vida humana.

• Desde el punto de vista procesal, el artículo 201 del Código Penal prevé que para poder incoarse un proceso penal para perseguir estos delitos será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Es lo que se denomina procesalmente un delito semiprivado pues para que la Administración de Justicia pueda intervenir tiene que estar "autorizada" por la víctima mediante su denuncia. En estos casos el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 130.1.5 CP, párrafo segundo, es decir, cuando el sujeto pasivo sea menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, y el delito afecte a bienes jurídicos eminentemente personales, el perdón de la persona ofendida no extingue la responsabilidad criminal.

No se exige denuncia previa en el caso de los hechos descritos en el artículo 198 del Código Penal, o cuando el sujeto activo sea autoridad o funcionario público o cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, o si la víctima es una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, en cuyo caso el procedimiento se podrá poner en marcha de oficio.

¿Cuál es su regulación?

Se recogen en el Título X del Libro II, Capítulo I, arts. 197 a201 CP. Tras la reforma operada por la LO 1/2015 en estos delitos, el esquema queda como sigue:

• 1. Revelación de datos que afectan directamente a la intimidad personal.
  • A) Tipos básicos:
    • • Apoderamiento para descubrir los secretos o interceptación de las comunicaciones art. 197.1 CP
    • • Descubrimiento de secretos en soporte electrónico. Art. 197.2 CP
  • B) Subtipos agravados:
    • • Difusión, revelación o cesión de los datos reservados a terceros. Art. 197.3 CP
    • • Cuando los tipos básicos se cometan (art. 197.4 CP) :
      • - Por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros;
      • - Mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima.
    • • Datos sensibles o que afecten a menores o discapacitados. Art. 197.5 CP
    • • Ánimo de lucro. Art. 197.6 CP
  • C) Tipo específico: Difusión de imágenes o grabaciones obtenidas con anuencia, que establece, además, una modalidad leve del tipo específico (introducida por LO 10/2022) para quien, recibidas esas imágenes o grabaciones, las difunda o ceda a terceros sin el consentimiento del afectado. art. 197. 7 CP
• 2. El acceso a otros datos o informaciones que pueden afectar a la privacidad.
  • • El acceso sin autorización a un sistema de información art. 197 bis 1 CP
  • • Interceptación de datos informáticos art. 197 bis 2 CP
  • • Facilitación de programas o contraseñas para interceptar o acceder a un sistema de información Art. 197 ter CP
• 3. Subtipos agravados comunes.
  • • Organización o grupo criminal. Art. 197 quater CP
  • • Persona jurídica. Art. 197 quinquies CP

¿Cuáles son los tipos básicos de revelación de datos que afectan directamente a la intimidad personal?

Delito de descubrimiento de secretos documentales

Este primer delito básico se contiene en el artículo 197.1 del Código Penal cuando se castiga al que para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales.

Sujeto activo puede ser cualquier persona puesto que no se exigen ningún requisito especial en este delito para ser autor.

La conducta castigada es descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, para lo cual el autor se apodera de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales. Se puede desglosar en los siguientes requisitos:

• - Los datos en este caso están contenidos en un soporte material como papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales. Hay una cláusula abierta a cualquier otro tipo de documento o efecto. Estos soportes materiales deben pertenecer al sujeto pasivo.
• - En todo caso se debe obrar sin el consentimiento del titular de los documentos y datos, que de existir haría los hechos atípicos.

En cuanto al elemento subjetivo, se castiga sólo la conducta dolosa, es decir, intencional, y además se exige una intención especial que es realizar la acción para descubrir los secretos del sujeto pasivo o violar su intimidad. Se debe obrar, pues, de forma claramente maliciosa para conocer él mismo los secretos o intimidad del sujeto activo y/o para transmitir esos datos a terceros.

Las penas previstas son las de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Delito de interceptación de comunicaciones

Se contiene en el inciso final del artículo 197.1 Código Penal, cuando castiga al que intercepte las telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

Sujeto activo también puede ser cualquiera pues no se exigen especiales requisitos.

La acción consiste en interceptar las telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Se trata, pues, de captar los datos protegidos cuando se transmiten por señal de telecomunicación (una conversación telefónica por ejemplo), o cuando se obtienen por procedimientos subrepticios del lugar en que se está produciendo la manifestación de esos datos, como es grabar una conversación que mantienen unas personas en una habitación o un despacho. No se castiga oír personalmente la conversación sino utilizar medios técnicos de captación y almacenaje de la información.

Se excluye la tipicidad, es decir no es delito, si hay consentimiento, como por ejemplo cuando una persona que conversa telefónicamente con otra graba la conversación en la que participa. Tampoco estará castigado el hecho cuando se realiza en el ejercicio de un derecho, oficio, cargo, como prevé el artículo 22.7 del Código Penal, como, por ejemplo, cuando la conversación es grabada por decisión judicial al amparo de las normas sobre interceptación de las comunicaciones previstas en el artículo 18.3 de la Constitución Española y art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como diligencias de investigación del delito en la instrucción penal.

Se castiga sólo la conducta de propósito, es decir la conducta dolosa; el actuar a sabiendas. No se incluyen grabaciones accidentales o negligentes, si bien de obtenerse de esta manera los secretos, si se revelaren posteriormente podrá dar lugar al tipo penal de revelación.

Las penas previstas son las de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Delito de descubrimiento de secretos en soporte electrónico

El artículo 197.2 del Código Penal, prevé el delito de descubrimiento y revelación de secretos cuando los datos descubiertos y revelados se encuentran en un soporte electrónico.

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, tratándose de un delito llamado común por no preciarse requisitos o condiciones especiales en el autor de la infracción penal.

La conducta castigada es la de quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Varias cuestiones plantea la acción:

• - Se emplean varios verbos de acción: apoderar, utilizar, modificar, acceder o alterar. Apoderar se refiere al soporte en que los datos se encuentren, dado que estos son inmateriales, y en definitiva la esencia de la acción no es el mero apoderamiento del soporte sino la utilización. Como también el acceso, la modificación o la alteración son, en definitiva, utilización de los datos.
• - La acción recae, como objeto, sobre los datos reservados de carácter personal o familiar, pudiendo definirse los primeros como aquellos concernientes a personas físicas perfectamente identificadas o identificables. Los datos de carácter familiar serían datos personales de los miembros de una familia, siendo una previsión redundante e innecesaria. Hay que excluir de estos datos del tipo básico los especialmente sensibles que serán objeto de tratamiento en posteriores tipos agravados.
• - La acción realizada por el sujeto pasivo es en perjuicio de tercero o del titular de los datos, pareciendo que el tercero al que se refiere el precepto sería el titular del registro que fuera distinto al titular de los datos contenidos en él.
• - Los datos tienen que estar alojados en determinados soportes materiales de carácter electrónico como son ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, se entiende que de esa misma naturaleza electrónica.
• - El sujeto activo comete los hechos sin autorización, es decir, habrá que estar a la regulación de acceso a los datos según el supuesto y soporte de que se trate, debiéndose tener en cuenta en todo caso el Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril, de protección de datos y la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

La conducta castigada es dolosa, es decir intencional, lo que se pone especialmente de manifiesto en el precepto cuando exige que se obre "en perjuicio" del titular de los datos o de un tercero, que puede ser el titular del soporte, de modo que se obra con conocimiento y voluntad de acceder al secreto o información o datos reservados sin consentimiento legítimo.

Las penas son las de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

¿Cuáles son los tipos agravados de revelación de datos que afectan directamente a la intimidad personal?

1. Difusión, revelación o cesión de los datos reservados a terceros (art. 197.3 CP)

Se contienen dos modalidades:

• • El art. 197.3 párrafo 1º, es aplicable a todos los tipos básicos anteriores, y tiene su fundamento en que dichas acciones suponen incrementar la vulneración de la intimidad del sujeto pasivo. Presuponen la comisión de alguna de las modalidades básicas y comprende tres conductas: difusión, revelación y cesión, que en definitiva suponen la comunicación a una o más personas. La significación gramatical de los verbos utilizados parecen abarcar desde la transmisión por medio de comunicación, la comunicación a un número limitado de personas, o a un tercero para que use dicha información, de manera que el legislador equipara difusión, revelación y cesión a terceros, aun cuando la primera suponga una mayor publicidad. La pena en este caso es de prisión de dos a cinco años.
• • El art. 197.3 párrafo 2º, se contiene un tipo atenuado en cuanto que el autor no ha cometido ni participado previamente en el delito de descubrir la intimidad, no ha sido autor ni cómplice. Se exige que el sujeto activo conozca la procedencia ilícita, que no necesariamente delictiva, de la información que luego va a difundir. La pena prevista es de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.

2.- Si los hechos se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, la pena es de prisión de 3 a 5 años.(Art. 197.4 a CP)

Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su mitad superior.

3.- Si los hechos se llevan a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima. la pena es de prisión de 3 a 5 años.(Art. 197.4 b CP)

Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su mitad superior.

4.- Datos sensibles o que afecten a menores o incapaces (art. 197.5 CP)

Otro supuesto agravado cuyo fundamento es la especial protección de lo que se denomina el núcleo duro del derecho a la intimidad (núcleo duro de la privacy), además de los casos en que la víctima fuese un menor de edad o discapacitado, por su vulnerabilidad, que agrava la pena que resulte de la aplicación de los preceptos anteriores, imponiéndola en su mitad superior.

Se refieren a la esfera más sensible de la intimidad como «la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual». El art. 9 del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril, de protección de datos y art. 9 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de derechos digitales se refieren a ellos como categorías especiales de datos.

5.- Ánimo de lucro (art. 197.6 CP)

Si los hechos se realizan con fines lucrativos se impondrán las penas anteriores en su mitad superior. Si además afectan a datos especialmente sensibles de los aludidos arriba, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.

¿En qué consiste el delito de difusión de imágenes o grabaciones obtenidas con anuencia o sexting?

La LO 1/15 de 30 de marzo, tipifica expresamente el art. 197.7 CP castigando al que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

El tipo protege la intimidad personal en relación con materiales fotográficos o audiovisuales cuya difusión puede generar un menoscabo grave. La conducta se construye sobre un primer estadio en el que el material se obtiene con consentimiento del afectado y sobre un segundo estadio en el que la difusión se produce sin tal consentimiento. Incluye las conductas de sexting y revenge porn.

La descripción típica ofrece una acción típica básica consistente en la «difusión», «revelación» o «cesión» de imágenes o grabaciones audiovisuales, a la que se adiciona un elemento subjetivo del injusto consistente en la necesaria concurrencia de la intención de menoscabar la intimidad ajena.

El delito se configura como de tipo mixto alternativo (difundir, revelar o ceder a terceros), aunque los términos se equiparan en el sentido de que todos ellos exigen la comunicación o transmisión de las grabaciones o vídeos a terceros, aunque, como se señala por la doctrina, difundir supone un número más amplio e indeterminado de destinatarios de esa comunicación.

El TS se se pronuncia por primera vez sobre este delito en su STS 24 febrero 2020, Rec. 3355/2018, y afirma que la obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales puede tener muy distintos orígenes: “Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas”.

Explica que, aunque el precepto exige que estas imágenes hayan sido obtenidas «en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros», domicilio es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. De esta forma, concluye que no debe hacerse una interpretación exclusivamente literal y que el núcleo de la acción típica del artículo “consiste no en obtener, sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad”.

Concluye que aunque es cierto que predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, el precepto no identifica la conducta típica con ese contenido, sino que alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal y considera que la esfera sexual es una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única.

Por otro lado, e introducida por la LO 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, se prevé una modalidad leve del delito consistente en difundir, revelar o ceder a terceros sin el consentimiento de la persona afectada las imágenes o grabaciones a las que hace referencia el primer párrafo del art. 197.7 CP. Para este delito leve la pena a imponer será de uno a tres meses de multa.

Además, prevé una agravación cuando la víctima sea el cónyuge o ex cónyuge del sujeto pasivo o persona que conviva o haya convivido con él o mantenga o haya mantenido una relación análoga.

Acceso a otros datos o informaciones que pueden afectar a la privacidad pero no a la intimidad

Tales conductas han sido modificadas por la LO 1/15 de 30 de marzo. Se trata del acceso a datos o informaciones que afectan a la privacidad, pero no a la intimidad personal como las conductas anteriores, de acuerdo con el planteamiento recogido en la Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto, relativa a los ataques contra los sistemas de información y la interceptación de datos electrónicos, cuando no se trata de una comunicación personal, que transpone.

Se trata de conductas esencialmente dolosas, la Directiva no establece responsabilidades penales cuando se cumplen los criterios objetivos de las infracciones enumeradas en la misma pero los actos se cometen sin propósito delictivo —sin dolo—

¿Cuáles son los delitos que castigan el acceso sin autorización a un sistema de información?

Tras la reforma operada por la LO 1/15 de 30 de marzo, el anterior art. 197.3 pasa a 197 bis 1 CP, tipificándose de forma separada el mero acceso a los sistemas informáticos, añadiéndose novedosamente el art. 197 bis 2.

Las conductas consisten en:

• • Acceder o mantenerse en un sistema de información sin autorización, o en mantenerse en contra de la voluntad de quien tenga legítimo derecho a excluirlo, y ha de realizarse vulnerando las medidas de seguridad establecidas.
• • Facilitar a otro el acceso a un sistema de información, vulnerando, igualmente dichas medidas de seguridad sin autorización.

La pena es de prisión de seis meses a dos años.

Interceptación de transmisiones entre sistemas.

La LO 1/15 incluye en el art. 197 bis 2 CP la tipificación de la interceptación de transmisiones entre sistemas, cuando no se trata de transmisiones personales, sin autorización.

La pena prevista es la de prisión de tres meses a dos años o multa de tres a doce meses.

Señala la citada Directiva 2013/40/UE, de 12 de agosto, que la interceptación abarca, sin limitarse necesariamente a ello, la escucha, el seguimiento y el análisis del contenido de comunicaciones, así como la obtención del contenido de los datos bien directamente, mediante el acceso y recurso a ese sistema de información, o indirectamente, mediante el recurso a sistemas de escucha y grabación electrónicos por medios técnicos.

Facilitación de programas o contraseñas para interceptar o acceder a un sistema de información.

La LO 1/15 de 30 de marzo, añade un nuevo artículo 197 ter CP, estableciéndose que será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de tres a dieciocho meses el que, sin estar debidamente autorizado, produzca, adquiera para su uso, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 197 CP o el artículo 197 bis CP:

• • Un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer dichos delitos; o
• • Una contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de información.

¿Cuál es la pena cuando se comete por organización o grupo criminal o por persona jurídica?

• Comisión por organización o grupo criminal (art. 197 quater CP): se aplicarán las penas superiores en grado a las recogidas para el delito correspondiente.

• Si es responsable una persona jurídica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis CP (art. 197 quinquies CP): se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Se podrán imponer, además, las penas recogidas en el artículo 33.7.b) a g) CP, conforme a las reglas del art. 66 bis CP.

• Cuando se cometa por autoridad o funcionario público, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa por delito y prevaliéndose de su cargo (art. 198 CP): se imponen las penas previstas en su mitad superior y, además la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

Se trata de un delito especial impropio que solo puede ser cometido por la autoridad o funcionario público que ha de actuar fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa por delito, y prevaleciéndose de su cargo. Deben distinguirse de los delitos regulados en los arts. 534 a536 CP, dentro de los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad, en que de igual forma que en las detenciones ilegales, actúan mediando causa por delito. Y esa es la diferencia, en el tipo analizado, el funcionario actúa como un particular, por tanto fuera completamente de sus competencias, mientras en los delitos contra las garantías constitucionales lo hacen en el ejercicio de las mismas pero se extralimitan gravemente.

¿En qué consiste el delito de descubrimiento y revelación de secretos laborales y profesionales?

El art. 199 CP se estructura en dos apartados:

• • En el primero se castiga a los que revelen secretos ajenos que conozcan por razón de su oficio o sus relaciones laborales.
• • El segundo regula el secreto profesional.

El bien jurídico es el mismo en ambos supuestos, la intimidad de un tercero. Y la conducta también, pues consiste en «revelar» o «divulgar» secretos conocidos en el desempeño de un oficio o relación laboral, o en el ejercicio de una profesión. Sirven aquí cuantas observaciones se hicieron al comentar el tipo básico del art. 197 CP. Las diferencias, que se traducen en una mayor pena para el segundo apartado, se sitúan en la distinta naturaleza de la actividad por cuanto los profesionales incumplen el deber de secreto profesional.

Cabe considerar como confidentes necesarios a los Abogados y Procuradores (están obligados a guardar secretos sobre los hechos revelados por sus clientes, RD 135/2021, de 2 de marzo, y RD 1281/2002, de 5 de diciembre), médicos (art. 10.3 de la Ley 14/1986 General de Sanidad), detectives (Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada), profesionales de banca, informáticos, sacerdotes, periodistas.