Detención ilegal

Bien jurídico protegido

El derecho a la libertad es uno de los fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, no sólo por venir recogido expresamente en el artículo 17 de la Constitución, sino porque en su artículo primero se señala a la libertad como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico. El derecho a la libertad está expresamente recogido en los textos de derechos humanos internacionales, suscritos por España y que también son de aplicación en nuestro país, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la propia Constitución. Así, la Declaración Universal de Derecho Humanos de 10 de diciembre de 1948 prohíbe la detención arbitraria (artículo 9); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 establece además que la detención sólo podrá acordarse por las causas legalmente previstas y, de forma mucho más precisa la Convención para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, hecha en Roma el 4 de noviembre de 1950, establece con todo detalle los supuestos en que una detención es legítima, tales como la condena por Tribunal competente, la desobediencia a una orden legal de un Tribunal, la necesidad de garantizar la ejecución de una obligación legal, la necesidad de hacer comparecer ante un Juez si hay sospecha de criminalidad, para evitar la fuga o para evitar la comisión de una infracción, la detención de menores para someterlos a vigilancia educativa, la detención de enajenados, toxicómanos, alcohólicos, vagabundos o de personas susceptibles de propagar enfermedades contagiosas y la detención de extranjeros para impedirles la entrada en territorio nacional o para proceder a su expulsión.

Lo que la ley penal protege con este delito es la libertad, y como tiene muchas manifestaciones, lo que fundamentalmente se protege es la llamada "libertad deambulatoria", es decir, la facultad de permanecer o trasladarse de un lugar a otro, el derecho de toda persona a situarse en un espacio físico concreto.

Regulación

El Código Penal regula la detención ilegal dentro del Título VI del Libro II dedicado a los delitos contra libertad y en el capítulo I (arts. 163 a168 CP) denominado: "de las detenciones ilegales y secuestros".

Tipo básico

La conducta básica que castiga el artículo 163.1 CP es la siguiente: "El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años"

Sujeto activo, tanto del tipo básico, como de los privilegiados y en los cualificados ha de ser «un particular», ya que de tratarse de autoridad o funcionario público serían de aplicación el tipo agravado del art. 167 CP o el art. 530 CP.

Sujeto pasivo, puede ser cualquiera, salvo las especialidades propias en atención a la persona como en el caso de sustracción de menores por el progenitor art. 225 bis CP, delitos contra la Corona, art. 487 CP, o el tipo agravado de detención ilegal del art. 165 CP. Se incluye a personas que transitoriamente están privadas de libertad de movimiento como personas dormidas, inconscientes, como los que tengan la capacidad de movimientos limitada o anulada, así el ejemplo del inválido al que se le priva de la silla de ruedas, como los carentes de voluntad si se actúa contra la voluntad de sus guardadores.

Se cometen tantos delitos como sujetos pasivos se les prive de libertad, al no ser posible el delito continuado por afectar a bienes eminentemente personales.

La forma comitiva se contiene en los verbos "encerrar o detener" y suponen un acto coactivo por el que se priva de la libertad de movimientos a un individuo. La libertad se coarta cuando a alguien se le obliga a permanecer en un determinado lugar (encerrar) o cuando se le impide moverse libremente (detener).

Según la doctrina del Tribunal Supremo el delito de detención ilegal exige un dolo específico, es decir, la voluntad de privar a otro de su libertad durante cierto tiempo y si tal propósito no resulta evidente por las circunstancias del caso no se cometería este delito (STS 48/2003 de 23 de enero). El dolo o voluntad consiste en una actuación intencionada, consciente de la ilicitud de la conducta. Son irrelevantes los motivos por los que se realice la conducta pero lo determinante es que se quiera privar de libertad al sujeto (STS 1627/2003 de 8 de octubre, STS 1075/2001 de 1 de junio). Los medios comisivos son muy amplios y no requieren empleo de fuerza. El delito para estimarse consumado no requiere un lapso más o menos dilatado de encierro, cuestión que podrá influir en la determinación de la pena, sino que se consuma desde el momento mismo de la privación de libertad (STS 307/2000 de 27 de febrero, STS 574/2000 de 31 de marzo, STS 14/2001 de 1 de enero, STS 164/2001 de 5 de marzo, STS 610/2001 de 10 de abril, STS 496/2003 de 1 de abril, STS 1400/2003 de 28 de octubre, STS 1424/2004 de 1 de diciembre y STS 601/2005 de 10 de mayo).

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de octubre de 2007 resume los elementos y caracteres de este delito y en la que se distingue la detención ilegal de las coacciones, que serían privaciones de libertad de poca entidad y no directamente encaminadas a la privación de libertad (piénsese en la persona que no deja salir a otra de un establecimiento durante un breve lapso de tiempo porque quiere discutir con él) y se distingue de otras privaciones de libertad que acompañan a otros delitos distintos como el robo. .

El tipo descrito en el artículo 163 del Código Penal es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

• 1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal.
• 2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Subtipos atenuados

• Libertad al detenido en tres días.

El artículo 163.2 CP castiga con pena inferior en grado "si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto"

Este tipo penal atenúa o reduce la penalidad del delito sobre la base del arrepentimiento del autor. Requiere que éste ponga en libertad a la víctima dentro de los tres primeros días, pero de forma espontánea, porque si la libertad se logra por otros cauces, bien porque ésta es rescatada o se da a la fuga, la atenuación no se aplicaría. Por otra parte, debe concurrir el elemento subjetivo de que el autor no haya conseguido el objetivo que se había propuesto con su acción ilícita, ya que si éste se ha consumado y la detención es de corta duración precisamente por la consecución del objetivo tampoco sería de aplicación la atenuación prevista en el precepto.

• Particular que detiene a otro para presentarlo a la autoridad.

El artículo 163.4 CP dispone que "el particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses"

Se discute si esta previsión legal puede aplicarse a aquellos casos en que un particular detiene a otro fuera de los casos establecidos en las leyes. Se trataría de un supuesto de error, vencible o invencible, para cuya solución debe acudirse al artículo 14 del Código Penal. También puede aplicarse este tipo en casos en que un particular detiene a otro, a sabiendas de que es ilegal. En tal supuesto, si lo presenta inmediatamente a la autoridad (policía, fiscal o juez) se le aplicará la atenuación de pena.

Conviene recordar que los particulares pueden detener a cualquier persona en los supuestos previstos en el artículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero están obligados a ponerlos a disposición de la autoridad más próxima de forma inmediata o dentro de las 24 horas siguientes, según establecen los artículos 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Los supuestos en que pueden detener son los siguientes: a quien intentase cometer un delito, al delincuente in franganti, al que se fugase de una cárcel o de una conducción para ingresar en prisión, al que se fugase estando detenido y a los investigados o procesados que estén en situación de rebeldía.

• La provocación, conspiración y proposición

El artículo 168 CP prevé que "La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este Capítulo se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate."

Subtipos agravados

• Prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención dura más de quince días (art. 163.3 CP).

El fundamento de esta agravación es objetivo en el sentido de que ha de penarse más gravemente a las detenciones que se prolonguen en el tiempo.

• Si la detención ilegal se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuese menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección o funcionario público en el ejercicio de sus funciones se impone la pena en su mitad superior (art. 165 CP).

• Parece que para apreciar la discapacidad necesitada de especial protección se requiere una resolución judicial que la establezca, en cualquiera de las modalidades previstas en el Código Civil. Por último, se castiga más gravemente cuando esta conducta es llevada a cabo por funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

• Si no da razón del paradero de la persona detenida será castigado con la pena de prisión de diez a quince años o de quince a veinte años de prisión si la víctima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección o el autor hubiera llevado a cabo la detención ilegal con la intención de atentar contra la libertad o la indemnidad sexual de la víctima, o hubiera actuado posteriormente con esa finalidad (art. 166 CP, según redacción dada por LO 1/2015, de reforma del CP).

• Si los hechos anteriores los comete una autoridad o funcionario público , fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, será castigado con las penas previstas en cada caso , en su mitad superior, pudiendo llegar a la superior en grado (art. 167 CP, según redacción dada por LO 1/2015).

Se sanciona gravemente en este tipo el abuso de autoridad de la autoridad o funcionario que practica cualquiera de los supuestos de detención ilegal, sin que exista una causa penal que dé cobertura a tal conducta. Si existe esa causa penal, es decir, si la autoridad o funcionario detiene a otra persona en el marco de la misma, sobreentiende la norma que lo hará por negligencia. Con las mismas penas serán castigados:

• – El funcionario público o autoridad que, mediando o no causa por delito, acordase, practicase o prolongase la privación de libertad de cualquiera y que no reconociese dicha privación de libertad o, de cualquier otro modo, ocultase la situación o paradero de esa persona privándola de sus derechos constitucionales o legales.
• – El particular que hubiera llevado a cabo los hechos con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado o de sus autoridades.

Además, en todos los casos en los que los hechos hubieran sido cometidos por autoridad o funcionario público, se les impondrá la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años.

Sujeto activo solo podrá serlo la autoridad o el funcionario público. El concepto de «autoridad» y «funcionario» lo proporciona el art. 24 CP.

La conducta del art. 167.2 CP se asemeja a la del art. 530 CP, si bien cabe calificar la primera de ilegal y la segunda de irregular, de la que se diferencia en que:

• – cabe tanto mediando causa por delito como no, a diferencia del art. 530 CP que solo cabe mediando causa por delito,
• – la conducta es la misma, acordar, practicar o prolongar la privación de libertad,
• – mientras en el 167.2 CP, la autoridad o funcionario no reconoce dicha privación de libertad u oculta la situación o paradero de esa persona privándola de sus derechos constitucionales o legales, en el art. 530 CP se produce una violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales.
• – Además el art. 167. 2 CP se refiere a cualquiera, y el art. 530 CP a detenido, preso o sentenciado.