Discrecionalidad (Derecho Penal)

¿En qué se fundamenta la discrecionalidad?

Si acudimos al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, "discrecionalidad" es la "cualidad de discrecional". A su vez, por "discrecional" de las tres acepciones recogidas, podemos reflejar aquí las dos primeras y que se refieren a: 1ª, que se hace libre y prudencialmente y 2ª, referida a la potestad gubernativa, que afecta a las funciones de su competencia que no están regladas.

Por discreción se entiende lo "no sujeto a ninguna regla" pero con el matiz de que debe hacerse "prudencialmente". La prudencia introduce una referencia, una pauta de actuación en esa decisión libre para que no sea arbitraria. Por tanto, la discreccionalidad no debe confundirse ni identificarse con la arbitrariedad.

¿Cuál es su ámbito de aplicación?

Relacionar "discrecionalidad" con Derecho Penal es, sin duda, conectarlo con la facultad decisoria del Juez (penal) en la selección de la norma aplicable y consecuentemente, en la determinación de la sanción imponible.

El arbitrio judicial no se reduce a la determinación de la pena, sino que también se extiende a su "lógico antecedente", pues tanto precepto como sanción son valorados judicialmente. Ocurre, sin embargo, que la implantación del principio de legalidad desde un Derecho penal liberal, a pesar de nuevos y numerosos embates técnicos y políticos, continúa hoy plenamente vigente, habiendo reducido a un ámbito muy limitado el poder discrecional del Juez. Y ello no podría ser de otra manera, pues en su respeto se halla el cabal entendimiento de un Derecho penal civilizado. Y así lo entiende la Constitución de 1978 al proclamarlo en su artículo 81.1 CE.

Por su parte, Requero Ibáñez, estudiando los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la discrecionalidad/arbitrariedad de las decisiones judiciales, realiza una serie de conclusiones:

Así, en primer lugar, señala que: hay arbitrariedad cuando el juez no motiva su decisión y esto es así por cuanto que es inherente al derecho a la tutela judicial efectiva la ausencia de irrazonabilidad en la decisión, de ahí que las resoluciones judiciales deban motivarse y fundarse en Derecho (artículo 120.3 de la Constitución Española). A diferencia de la Administración que puede acudir al silencio administrativo, el juez como poder del Estado debe dar siempre razón de sus decisiones; la falta de motivación podrá integrar un motivo de anulación de acto administrativo, pero en el caso de una resolución judicial puede suponer la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y generar indefensión, lo que sólo puede alcanzarse en el caso de una Administración si se tratase de actos sancionadores.

En segundo lugar, de esta manera el primer filtro frente a la arbitrariedad judicial es cumplir con el deber de motivación lo que se satisface, en principio, si la resolución judicial exterioriza las razones que fundamentan lo decidido. Cuando el juez ejercita una facultad de libre valoración, de ponderación de intereses en liza, la decisión en cuanto tal, ya sea en un sentido o en otro, no justifica suficientemente y por sí misma la decisión final sino que, por el contrario, el ejercicio de dichas facultades viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la misma en evitación de toda posible arbitrariedad.

En tercer lugar, establece que también hay arbitrariedad si, por razón de su contenido, las razones son caprichosas, irrazonables o erróneas. Es decir, hay un segundo filtro frente a la arbitrariedad judicial pues la motivación no es un fin en sí mismo. No basta con la motivación formal si hay arbitrariedad en el contenido de las razones dadas... Y aclara ¿En qué consiste la arbitrariedad del razonamiento?, ¿qué es lo caprichoso o no razonable?, es decir cuándo cabe adentrarse en el contenido de lo razonado para proscribirlo por arbitrario. Según el Tribunal Constitucional pueden considerarse no razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. Es cierto que no forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva el acierto de la decisión judicial, pero para el Constitucional esto no supone que su doctrina permita que los errores patentes, graves o que las inexactitudes de la resolución tengan que perjudicar al justiciable.

Finalmente señala dos pautas más advertidas por el Tribunal Constitucional y que son: se exige un específico y reforzado deber de motivación cuando la resolución judicial decide sobre una materia conectada con otros derechos fundamentales o libertades públicas o incide de alguna manera en la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico y a desigualdad en la interpretación y aplicación de la ley, es decir, el apartarse de la doctrina o criterio mantenido, será arbitrario si hay ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables ese cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado, bien lo sea con quiebra de un precedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició.

¿Cuáles son sus límites en relación con la aplicación de la pena?

Tradicionalmente el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que la fijación de la pena correspondiente a cada delito era una potestad o facultad del Tribunal, que debía ejercer discrecionalmente, dentro de los límites de la pena asignada a cada delito, de forma que podía concretar la pena libremente, imponiendo una sanción mayor que la pedida por las acusaciones. Exponente de este criterio es la Sentencia del Tribunal Supremo rec. 2073/1998, de 31 de Enero de 2000 en la que se afirma lo siguiente: "los Tribunales no tienen obligación de atenerse cuantitativamente a la pena pedida por la acusación, debiendo únicamente someterse a la naturaleza de la pena desde el punto de vista "cualitativo", pues en este orden de cosas hay que entender, en primer lugar, que el principio acusatorio no se conculca en caso de disfunción entre la simple "cuantía" de la pena propuesta y la después aplicada, pues con ese acuerdo decisorio no cabe hablar de que se haya producido indefensión al acusado, en cuanto que "el delito enjuiciado y los hechos en que se fundamenta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusación"; y, en segundo lugar, y redundando sobre lo mismo, también se ha dicho que los Tribunales no deben quedar encorsetados por el "quantum" de la pena solicitada, "pues ello implicará hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes". En la jurisprudencia constitucional tampoco han faltado pronunciamientos que excluyen del contenido del principio acusatorio la fijación del quantum de la pena".

Sin embargo, el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 ha modificado el criterio anterior estableciendo que "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Y el Acuerdo de 27 de noviembre de 2007 estableció que: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena."

Finalmente señalar que los criterios de determinación de la pena establecidos en los artículo 61 y siguientes del Código Penal fueron, precisamente, objeto de modificación por Ley Orgánica 11/2003 con la finalidad de reducir la discrecionalidad judicial que hasta entonces ostentaban los Jueces y Tribunales en tal tarea, mediante la introducción de reglas adicionales de individualización de la pena, más rígidas y precisas que las anteriormente existentes, si bien estas nuevas reglas, no hacen sino recoger los criterios jurisprudenciales que se venían aplicando para reducir la discrecionalidad, reflejadas en el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1998. No obstante, la modificación del artículo 66 del Código Penal, operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, mantiene la discrecionalidad en la aplicación de las penas en los delitos leves y en los delitos imprudentes.