Discrecionalidad técnica

¿En qué consiste la potestad discrecional?

Son, el de discrecionalidad y el de legalidad, dos conceptos decisivos en la historia de la organización pública cuando se contempla desde la perspectiva jurídica. Con la particularidad, además, de que están íntimamente relacionados uno y otro, no pocas veces, con carácter recíprocamente excluyente, como la luz y la oscuridad: lo que uno avanza, lo disminuye el otro. Si bien su valor y alcance no sean inmutables, ofreciendo sensibles oscilaciones según los períodos históricos.

Por sintetizar esquemáticamente una larga y compleja evolución, se puede comenzar señalando que en un determinado momento histórico la potestad discrecional designa el poder de libre disposición de la Administración Pública allí donde no hay ley que le ponga una barrera. Esta libertad de disposición implica que se da por buena cualquier solución que la Administración adopte. Pero implica, también, que como no hay un elemento de contraste fijado por la ley, no hay lugar para el control judicial. Al margen de que, en tal fase, aún no haya calado hondo en la sociedad la conciencia de la presencia activa de controles.

Estas ideas son propias del momento histórico en que el parlamento se va afianzando y se va extendiendo el ámbito de las regulaciones legales, pero todavía continúa manteniendo un gran caudal de disposición el Rey, o Jefe del Estado, al frente de la Administración, y como personificación de los poderes tradicionales.

En los cortos espacios regulados por la ley, se limita el poder discrecional, que sigue manteniendo empero un amplísimo territorio a su disposición: el inmenso campo en donde aún no han penetrado las leyes del parlamento.

La Ley de lo Contencioso de 1956 marca un punto de inflexión decisivo. En su preámbulo explica meridianamente las novedades producidas y, en coherencia, los artículos iniciales de la misma ya no aluden a lo reglado y a lo discrecional como determinante de la admisibilidad o no de la pretensión. Lo discrecional ya no va a equipararse con la ausencia de norma legal. Proceso que ha continuado desarrollándose y que se ha afianzado a raíz de la promulgación de la Constitución de 1978. Hoy la ley cubre todo el panorama jurídico, se va a entender incluso como tendencia que allí donde no hay ley falta la necesaria habilitación para el actuar administrativo.

Lo discrecional, en cambio, aparece allí donde la ley -la ley existe y no se parte, por tanto, de su ausencia-, deja un cierto margen a la interpretación administrativa. Margen que permite optar por una diversidad de soluciones, lícitas cualquiera de ellas siempre que se respete el mandato de no incurrir en arbitrariedad. Si la parte de lo reglado es abundante, no se puede negar que el espacio de lo discrecional sigue siendo abultado, debido a la propia lógica del sistema normativo: no toda la acción administrativa se apoya en planes precisos, la ley, instrumento principal, suele tener una previsión de durabilidad y de permanencia que fuerza a dejar amplios huecos que deberán ser adaptados a las circunstancias, quedando abierto tantas veces lo referente al cuándo, cuánto y cómo.

No toda la función de gobernar y la de administrar consisten en la mera aplicación de reglas jurídicas preestablecidas. En el texto constitucional la función propiamente ejecutiva (más la potestad reglamentaria), atribuida al Gobierno, se diferencia de otras de dirección política y administrativa (artículo 97 CE), mientras que la función de la Administración se define como servicio objetivo de los intereses generales (artículo 103.1 CE).

El ejercicio de estas funciones ha de realizarse de acuerdo con la Constitución y las leyes (artículo 97 CE) o está sometido plenamente a la ley y al derecho (artículo 103.1 CE). Pero no puede confundirse con la mera aplicación del derecho. En concreto, la mayor parte de las decisiones gubernativas y administrativas no solo se fundan en consideraciones jurídicas, sino en apreciaciones de elementos fácticos de orden técnico o económico o en valoraciones y opciones de fines e intereses de naturaleza política (en el sentido lato del término).

Cosa distinta es que la Administración pueda ejercer su poder discrecional de manera desviada, abusiva, fraudulenta o simplemente desacertada. La discrecionalidad es, en términos generales, necesaria y, más que reducirla, importa que se ejerza correctamente.

En efecto, no hay que confundir la idea de que toda potestad discrecional está sometida a límites jurídicos con la "reducción" o tendencial eliminación del contenido discrecional de las decisiones administrativas correspondientes. El derecho es un marco externo dentro del que debe ejercerse la discrecionalidad, pero en la medida en que dicho contenido debe llenarse de apreciaciones, valoraciones u opciones políticas, económicas, técnicas o, en términos generales, de oportunidad, no es susceptible de analizarse con parámetros jurídicos. Dicho de otra manera, el control jurídico de la discrecionalidad no consiste en reducirla por reducirla (inclusive contra la voluntad del legislador que la confiere), sino en someterla a sus estrictos límites jurídicos. Es decir, consiste ni más ni menos, , en el control de los elementos reglados existentes en toda potestad discrecional.

¿Qué es la discrecionalidad técnica?

La discrecionalidad administrativa puede presentarse de dos formas diversas, que Desdentado Daroca, denomina como "discrecionalidad instrumental" y "discrecionalidad fuerte". La primera se aproxima a la discrecionalidad judicial o jurídica, y se caracteriza porque el ordenamiento no atribuye a su titular un ámbito de decisión propio y característico, siendo éste consecuencia de la correcta aplicación e interpretación de las normas. Una discrecionalidad instrumental, no final, que podrá ser revisada por la jurisdicción, competente en última instancia, respecto de la interpretación y aplicación de las normas al caso concreto. Por el contrario, en el ámbito de la discrecionalidad fuerte, la Administración sí ejerce un ámbito de decisión propio y final, atribuido deliberadamente por el ordenamiento jurídico.

Desde esta apoyatura conceptual, nos acercamos a otra noción igualmente polémica y característica del obrar de las Administraciones públicas: la noción de discrecionalidad técnica.

Uno de los rasgos característicos de la actual legislación reguladora de la actividad administrativa es su creciente tecnificación, y concretamente la remisión a conceptos, reglas y acciones que han de desarrollarse conforme a conocimientos especializados, ajenos tanto al saber jurídico como a la experiencia común del hombre medio. La explicación de este fenómeno, característico del Derecho administrativo finisecular, deriva de las funciones que hoy día se arroga el Estado en ordenamientos constitucionales como el español.

Esta circunstancia justifica el renovado interés por el tema de las valoraciones y apreciaciones técnicas realizadas por la Administración y la preocupación existente en torno a la posibilidad de lograr una adecuada tutela de los particulares que puedan verse afectados por este tipo de actividad administrativa.

Podemos realizar una triple clasificación de los supuestos más relevantes en los que tienen especial relevancia los criterios técnicos: en primer lugar, aquellos supuestos donde las valoraciones y juicios técnicos permiten la integración de conceptos jurídicos indeterminados empleados por la norma o normas jurídicas habilitantes. Un segundo supuesto, donde la decisión administrativa constituye una elección realizada sobre las precitadas apreciaciones o valoraciones técnicas; y, en tercer lugar, aquellos casos donde la elección administrativa se lleva a cabo sobre hipótesis científicas que no han podido ser objeto de corroboración.

En el primer caso, nos encontramos muy próximos a la citada discrecionalidad jurídica o instrumental, donde el margen de apreciación administrativo es circunstancial y motivado por la propia estructura del enunciado normativo. En estos supuestos "la norma no ha atribuido a la Administración la posibilidad de elegir con carácter concluyente conforme a su juicio y voluntad, sino que la elección es necesaria como consecuencia de la propia naturaleza de las normas técnicas".

La segunda de las hipótesis enunciadas, es decir, la realización de elecciones desde criterios y apreciaciones técnicas, sí constituye un ejemplo de discrecionalidad fuerte o política, donde el ordenamiento confiere a la Administración, dentro de los parámetros legales y constitucionales, un margen propio y final de apreciación. La elección de la Administración es querida por el legislador, que delega en sus apreciaciones técnicas, sin que la Administración pueda rebasar los marcos legales de la habilitación discrecional.

En tercer lugar, y como una nueva manifestación de la discrecionalidad fuerte, aparecen los supuestos en los que la declaración de impacto se realiza desde hipótesis científicas que no han podido ser objeto de corroboración; ya sea por tratarse de prognosis o valoraciones en prospectiva, porque la propia actividad no sea susceptible de corroboración empírica o dicha constatación no se haya logrado todavía.

¿Qué dice la Jurisprudencia al respecto?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007, recurso de casación 2632/2002, recordaba que el Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico 6 de su STC 219/2004, de 29 de noviembre, reproducía lo afirmado en su Sentencia 39/1983, de 16 de mayo, Fundamento Jurídico 4, en que sostuvo que la existencia de la discrecionalidad técnica "no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24.1 de la Constitución, ni el principio del sometimiento pleno de la Administración pública a la Ley y al Derecho (artículo 103.2), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (artículo 106.1). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados.

Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad".

Con mención de la doctrina elaborada por el citado Tribunal (por todas Sentencias Tribunal Constitucional 86/2004, de 10 de mayo,) insiste en que "lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales".

La misma Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada adiciona que "si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el artículo 24.1 Constitución, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial (SSTC 97/1993, de 22 de marzo, y 353/1993, de 29 de noviembre)".

Con mención de la doctrina elaborada por el citado Tribunal (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo) insiste en que "lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales".

Aparte de la sentencia antes citada, con carácter general, pone de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000, Rec. 258/1997, y 10 de octubre de 2000, Rec. 248/1997, entre otras).