Agravante de disfraz

¿En qué consiste la agravante de disfraz?

Siguiendo lo que señala el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (edición 22ª) de disfraz (de disfrazar), podemos encontrar tres entradas, a saber:

• 1ª Artificio que se usa para desfigurar algo con el fin de que no sea conocido;
• 2ª Vestido de máscara que sirve para las fiestas y saraos, especialmente en carnaval;
• 3ª Simulación para dar a entender algo distinto de lo que se siente.

El Código Penal contempla el "disfraz" como una circunstancia agravante en el art. 22.2 CP, que conlleva la aplicación de una pena más severa.

El Código Penal no establece una definición de "disfraz" y por ello ha sido la jurisprudencia la que ha concretado su contenido como una forma apta para confundir con la finalidad de procurar la impunidad o facilitar la ejecución del hecho.

En este sentido la STS 179/2007 de 7 de marzo, Rec. 10926/2006 afirma :

"cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir, bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda."

La agravante de disfraz encuentra su fundamento en el mayor efecto de intimidación que causa sobre la víctima, si bien esta es una posición jurisprudencial menor, y a ello se refiere la STS 1160/2006, de 9 de noviembre, Rec. 1008/2006 al señalar que "tengamos en cuenta que alguna línea de la doctrina jurisprudencial sostiene que la agravante de disfraz no incrementa el desvalor jurídico penal por el ocultamiento de la identidad del autor sino que la finalidad de la agravante está representada por el mayor efecto intimidante que el enmascaramiento ejerce sobre la víctima y la mayor energía criminal que aquel exterioriza en la ejecución del hecho".

En todo caso, la línea mayoritaria pone el énfasis en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de la persona, al tiempo de la comisión del hecho, a fin de evitar la identificación y las responsabilidades consiguientes o, las menos de las veces, con la finalidad de obtener una mayor facilidad en la ejecución (SSTS 939/2004 de 12 de julio, Rec. 1102/2003 y 144/2006, de 20 de febrero de 2006, Rec. 2533/2004)

¿Cuáles son los requisitos que exige la jurisprudencia para apreciar esta agravante?

Son los siguientes:

• 1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

  Se exige que sea suficiente para no ser reconocido, pudiendo ser cualquier objeto, tales como pasamontañas, cascos, medias, bufandas etc., apreciándose aun cuando el sujeto es reconocido por la voz y o por rasgos parciales no cubiertos por un pasamontañas (STS de 31 de octubre de 1988), pero no se ha de apreciar tal agravante cuando el objeto va colocado de forma que permita el reconocimiento o la identificación del individuo (STS de 10 de octubre de 1994). El Alto Tribunal viene estimando la agravante cuando se cumple el elemento objetivo en sentido abstracto, es decir, cuando el dispositivo empleado es hábil, en sentido abstracto, para impedir la identificación, aunque no se alcance dicho objetivo (SSTS 618/2004, de 5 de mayo, Rec. 1138/2003 y 939/2004, de 12 de julio, Rec. 1102/2003 ).

• 2º Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades o, en ocasiones, para una mejor realización del hecho, siendo finalmente las menos ocasiones utilizado para aumentar la intimidación de las víctimas.
• 3º Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara después de tal momento (SSTS 939/2004, de 12 de julio, Rec. 1102/2003, y 670/2005, de 27 de mayo, Rec. 952/2004).

¿Es comunicable a otros partícipes del delito?

La problemática específica de esta agravante es su comunicabilidad. Dado que se trata de una agravante de naturaleza objetiva, su efecto es comunicable a cuantos partícipes tuvieran conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito, y por tanto, no se comunica a los demás partícipes cuando se utiliza por uno en su propio y único provecho y sin acuerdo con los demás.

Ello se encuentra en consonancia con lo establecido en el artículo 65 del Código Penal y en tal sentido se ha pronunciado el TS, que en STS 19/2016, de 26 de enero, Rec. 10489/2015, hace estudio pormenorizado de la problemática derivada.

¿Cuándo es inaplicable?

Es interesante señalar que no será aplicable en aquellos delitos para cuya comisión tal circunstancia sea irrelevante, aun en concurso con otros para los que sí importe (por ejemplo: robo con violencia y tenencia ilícita de armas, no sería aplicable a la tenencia ilícita de armas).

En esta línea interpretativa la STS de 9 de julio de 1999, Rec. 92/1998, señala lo siguiente: "Impugna, con acierto en esta ocasión el recurrente en el tercero de los motivos, relativos al delito de tenencia ilícita de armas que se haya aplicado la agravante de disfraz. Tiene razón el recurrente en su impugnación, ya que dada la naturaleza del delito de tenencia ilícita de armas, como de mera actividad o riesgo, teniendo una naturaleza formal, no es posible el juego de la circunstancia agravante cuestionada, que en la medida que con ella se busca la impunidad del delito que se vaya a cometer, debe recaer en todo caso, como se hizo en el presente supuesto, en el delito de robo con intimidación y en el de secuestro, pero sin extenderla al delito de tenencia de armas, en relación a las que fueron utilizadas para la comisión de ambos delitos y respecto de los que dicha tenencia de armas tiene un carácter instrumental. Procede en consecuencia eliminar la agravante de disfraz del delito de tenencia ilícita de armas, con la consecuente reducción de la pena a imponer por tal delito, lo que se hará en la segunda sentencia".