Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

¿Dónde se regulan y qué protegen?

Se regulan en el Libro II, Título XV bis, "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros", en el art. 318 bis del Código Penal.

La reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo redefinió las conductas punibles, modificó la duración de las penas a la baja y delimitó, clarificándolos como delitos autónomos e independientes, los delitos de inmigración ilegal y de trata de seres humanos.

La razón principal de las reformas operadas en estos delitos se debe a la necesidad de cumplir las exigencias derivadas de la Directiva 2002/90/CE que define las conductas punibles en esta materia de forma casi idéntica a como lo hace nuestro Código Penal tras la reforma aludida, y la Decisión Marco 2002/946/JAI que establece unas indicaciones genéricas a los Estados Miembros de manera que las penas a imponer resulten efectivas, proporcionadas y disuasorias.

Es un delito pluriofensivo que, por una parte, tutela intereses puramente individuales, los derechos del extranjero a una plena y efectiva integración social, evitando que se vea privado del disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes españolas le reconocen como un colectivo específico de ciudadanos, reprimiendo los abusos de aquéllos que se aprovechan de su situación social; por otra, tutela el derecho del Estado a controlar los flujos migratorios y la incidencia que en el orden social y el interés general pudiera tener la falta de control en esta materia.

¿Qué elementos caracterizan este delito?

La acción típica del art. 318 bis.1 CP consiste en realizar cualquier conducta dirigida a conseguir, de modo intencionado, que una persona que no sea miembro de un Estado de la Unión Europea, entre en territorio español, se desplace o permanezca en España en contra de legislación vigente.

Se pueden distinguir varias modalidades comisivas:

• • Ayudar intencionadamente a entrar a territorio por territorio español,art. 318 bis.1 CP. Este delito sólo se consuma si el ciudadano extracomunitario entra en territorio nacional, en el que se incluye el mar territorial y el espacio aéreo sobre el mar territorial y sobre el territorio comprendido entre las fronteras españolas y las islas adyacentes.
• • Ayudar intencionadamente a transitar por territorio español,art. 318 bis.1 CP.

  En el caso de desplazamiento a través del territorio español, será responsable el que facilite al inmigrante documentación falsificada o auténtica de la que no sea titular, el que planifique el viaje o lo acompañe durante el mismo.

• • Ayudar intencionadamente, y con ánimo de lucro, a permanecer en España, art. 318 bis.2 CP .

Además, estas acciones para ser delictivas tienen que reunir los siguientes requisitos:

• • Que se realice con conciencia y voluntad de ayuda a entrada, tránsito o/y permanencia a un extranjero.
• • En el caso de la ayuda a permanencia, que se realice con ánimo de lucro.
• • Vulnerando la legislación vigente sobre, entrada, tránsito y estancia de extranjeros en España. Esto nos remite de manera genérica a la Ley de ExtranjeríaLO 4/2000 de 11 de enero, art. 25 que establece los requisitos para la entrada de extranjeros en territorio español:
  • – Portar pasaporte o documento de viaje válido que acredite su identidad
  • – Por los puestos habilitados al efecto.
  • – No estar sujeto a prohibiciones expresas
  • – Portar visado, excepto en los casos siguientes:
    • • Que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea.
    • • Cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o de una autorización de regreso.
    • • Que solicite acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España.
• • Que se produzca una afectación de los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros. Este requisito viene a ser una creación jurisprudencial del Tribunal Supremo (STS 1378/2011 de 14 de diciembre, STS 212/2012 de 9 de marzo y STS 466/2012, 28 de mayo).

El sujeto activo puede serlo cualquiera.

El sujeto pasivo, por una parte lo es el Estado en cuanto a su interés en ordenar el tráfico migratorio, y la comunidad social en su conjunto. Por otra los extranjeros que no sean miembros de un estado de la UE.

Se exige dolo, de manera que la ayuda al extranjero debe prestarse de forma intencionada, con la conciencia y voluntad de facilitar la entrada, el tránsito o la permanencia en España y el conocimiento de que la persona a la que se ayuda presenta la condición de extranjero no nacional de un estado miembro de la UE. No se prevé una comisión culposa.

En la modalidad delictiva de ayuda a permanencia en territorio español es preciso además que el Sujeto activo obre con ánimo de lucro. En las restantes modalidades delictivas el ánimo de lucro opera como agravante, no como elemento subjetivo del tipo.

Se castiga con la pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

¿Qué circunstancias agravan la pena?

El artículo 318 bis 1 párrafo 3º y art. 318 bis.3 CP establecen una serie de circunstancias que agravan la pena por contener un plus de antijuricidad. Son las siguientes:

• • Ánimo de lucro. Para la apreciación de esta circunstancia agravante es suficiente con que se haya concertado el pago del precio aunque no se haya hecho efectivo, (ATS 311/2015, de 26 de febrero, Rec. 1962/2014).

  La pena prevista es la de multa de siete meses y medio a doce meses o prisión de siete meses y medio a un año.

• • Pertenencia a organización criminal. Se trata de aquellas agrupaciones formadas por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos (art. 570 bis párrafo segundo del CP). No se hace mención a la pertenencia a grupo criminal como circunstancia agravante por lo que, de ser así, estaríamos ante el delito contemplado en el art. 570 ter c) CP.

  La pena será la de de prisión de cuatro a ocho años.

• • Cuando el sujeto activo sean los jefes, administradores o encargados de esas organizaciones criminales.

  La pena prevista es la de prisión de seis a ocho años, pudiendo elevarse de ocho a doce años.

• • Existencia de peligro para la vida o integridad física del inmigrante. Es el supuesto en que para realizar la conducta típica se somete al inmigrante a situaciones que lesionan otros bienes jurídicos eminentemente personales, como su propia vida o integridad, algo que ocurre en la práctica totalidad de casos en que el traslado del inmigrante se realiza en dobles fondos de vehículos o en pateras.

  La pena será la de prisión de cuatro a ocho años.

• • Prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público,art. 318 bis.4 CP.

  Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y además la de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

¿Qué circunstancias atenúan o eximen de la pena?

El artículo 318 bis.6 CP establece un criterio abierto de atenuación de la pena, aplicable a las conductas de este delito, en función de la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste.

Este precepto legal pretende garantizar la proporcionalidad de las penas en supuestos tales como cuando la ayuda a la entrada, el tránsito o la permanencia del inmigrante se realiza directamente por parte de un familiar, sin ánimo de lucro y empleando medios que no supongan un peligro para la vida o integridad del inmigrante.

En estos casos se podrá imponer la pena inferior en un grado a la señalada.

Por su parte, el artículo 318 bis.1 párrafo 2ºCP establece una causa de justificación que exonera de la pena cuando el objetivo perseguido por el autor es únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

La doctrina ha configurado una interpretación de la "ayuda humanitaria" basada en el Derecho Internacional, conforme a la cual se identifica ésta con la ayuda de emergencia que se presta en situaciones de catástrofe natural o humana, incluyendo dentro de ésta última, la guerra o el conflicto armado.

El auxilio humanitario convierte al acto de ayuda en legítimo por concurrir la causa de justificación de "estado de necesidad", que en atención al principio del interés preponderante se resuelve a favor de la vida, la salud, la dignidad o seguridad del inmigrante. Por ello, quien actúa al amparo de esta causa de justificación realiza una conducta lícita y no se le puede exigir responsabilidad penal ni civil.

Esta causa de justificación tiene su fundamento en la doctrina consolidada por el Tribunal Supremo según la cual es exigible la afectación de los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros para que la conducta sea típica a efectos penales, quedando fuera, por falta de antijuridicidad material, los actos de colaboración que tienden a mejorar la situación del inmigrante en el Estado español, según STS 1378/2011 de 14 de diciembre, STS 212/2012 de 9 de marzo y STS 466/2012, 28 de mayo.

No obstante, se trata de una causa de justificación que puede plantear dudas interpretativas, como en el caso de la actuación de la Guardia Civil, encargada de defender las fronteras, ante la llegada masiva de embarcaciones con inmigrantes ilegales o los saltos masivos de las vallas en Ceuta y Melilla.

¿Son responsables penalmente las personas jurídicas por estos delitos?

El art. 318 bis.5 CP establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la comisión en su seno de estos delitos cuando se cumplan los demás requisitos previstos en el artículo 31 bis CP.

En estos casos se impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Además, atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis CP, los jueces y tribunales podrán imponer también las penas accesorias recogidas en el artículo 33.7. b) a g) CP.