Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

Introducción

Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros fueron introducidos en el Código Penal español por la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en respuesta al incremento de la inmigración producida en las últimas décadas en nuestro país, que ha llevado, por un lado a adoptar medidas en la legislación administrativa para regular los derechos y deberes de los extranjeros en nuestro país, y por otro lado modificaciones normativas para proteger a los extranjeros de determinados comportamientos calificables de un auténtico tráfico de personas y de una cuasi esclavitud del siglo XXI.

La inmigración ilegal con destino a España y otros países de la Unión Europea ha crecido a un ritmo trepidante en los últimos veinticinco años lo que ha provocado que el traslado de los inmigrantes desde su país de origen hasta el país de destino, en régimen de clandestinidad, se haya convertido en un negocio económicamente rentable en manos íntegramente de mafias y organizaciones criminales, quienes obtienen grandes sumas de dinero a costa de la situación de necesidad, desesperación y vulnerabilidad de los inmigrantes. Este delito ha sido objeto de varias reformas desde su inclusión en el Código Penal español, la última de las cuales es la operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, para adaptar este delito a los compromisos internacionales asumidos por España y a la normativa de la Unión Europea.

Regulación

Se encuentra regulado en el Libro II, Título XV bis, "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros", en un único artículo, el art. 318 bis del Código Penal.

La reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo ha redefinido las conductas punibles, ha modificado la duración de las penas, a la baja, y ha delimitado, clarificándolos como delitos autónomos e independientes, los delitos de inmigración ilegal y de trata de seres humanos.

La razón principal de las reformas operadas en estos delitos se debe a la necesidad de cumplir las exigencias derivadas de la Directiva del Consejo de Europa 2002/90/CE que define las conductas punibles en esta materia de forma casi idéntica a como lo hace nuestro Código Penal tras la reforma aludida, y la Decisión Marco 2002/946/JAI que establece unas indicaciones genéricas a los Estados Miembros de manera que las penas a imponer resulten efectivas, proporcionadas y disuasorias.

Bien jurídico protegido

Es un delito pluriofensivo que, por una parte, tutela intereses puramente individuales, los derechos del extranjero a una plena y efectiva integración social, evitando que se vea privado del disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes españolas le reconocen como un colectivo específico de ciudadanos, reprimiendo los abusos de aquéllos que se aprovechan de su situación social; por otra, tutela el derecho del estado a controlar los flujos migratorios y la incidencia que en el orden social y el interés general pudiera tener la falta de control en esta materia, en cuya labor colaboran tanto la legislación penal como la legislación administrativa.

Delito básico

El tipo básico se encuentra regulado en el art. 318 bis 1 párrafo primero y bis 2 del CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo.

Conducta típica

La acción típica consiste en realizar cualquier conducta dirigida a conseguir, de modo intencionado, que una persona que no sea miembro de un Estado de la Unión Europea, entre en territorio español, se desplace o permanezca en España en contra de legislación vigente.

Se pueden distinguir varias modalidades comisivas:

• • Ayudar intencionadamente a entrar a territorio por territorio español, art. 318 bis.1. pfo.1º CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo. Este delito sólo se consuma si el ciudadano extracomunitario entra en territorio nacional, en el que se incluye el mar territorial y el espacio aéreo sobre el mar territorial y sobre el territorio comprendido entre las fronteras españolas y las islas adyacentes.

  En el supuesto de entrada de inmigrantes ocultos en dobles fondos de vehículos cometería el delito el titular o usuario habitual del coche, el que lo introduzca en el habitáculo, el conductor, conocedor del hecho, o el que intervenga en la extracción de la persona oculta del doble fondo.

• • Ayudar intencionadamente a transitar por territorio español, art.318 bis.1. pfo.1º CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo.

  En el caso de desplazamiento a través del territorio español, será responsable el que facilite al inmigrante documentación falsificada o auténtica de la que no sea titular, el que planifique el viaje o lo acompañe durante el mismo.

• • Ayudar intencionadamente y con ánimo de lucro, a permanecer en España, art.318 bis.2 CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo. Comete el delito, por ejemplo, el que proporcione alojamiento o facilite su ocultación al inmigrante.

La acción para ser típica tiene que reunir los siguientes requisitos:

• • Que se realice con conciencia y voluntad de ayuda a entrada, tránsito o/y permanencia a un extranjero.
• • En el caso del ayuda a permanencia, que se realice con ánimo de lucro.
• • Vulnerando la legislación vigente sobre, entrada, tránsito y estancia de extranjeros en España. Esto nos remite de manera genérica a la Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11 de enero, art. 25 que establece los requisitos para la entrada de extranjeros en territorio español:
  • – Portar pasaporte o documento de viaje válido que acredite su identidad
  • – Por los puestos habilitados al efecto.
  • – No estar sujeto a prohibiciones expresas
  • – Portar visado, excepto en los casos siguientes:
    • • Que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea.
    • • Cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o de una autorización de regreso.
    • • Que solicite acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España.
• • Que se produzca una afectación de los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros. Este requisito viene a ser una creación jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha consolidado una doctrina, según la cual, es exigible para que la conducta sea típica la aludida afectación (STS 1378/2011 de 14 de diciembre, STS 212/2012 de 9 de marzo y STS 466/2012, 28 de mayo). Esta última declara expresamente: "cuando el comportamiento que aparentemente pudiera encajar en el art. 318 bis del Código Penal sólo atenta contra la regulación controladora de los flujos migratorios yno se detecta el más mínimo atisbo de lesión, presente o eventual de los derechos del ciudadano extranjero, falta la ratio de la sanción penaly ha de buscarse en el derecho administrativo sancionador".

Casuística más habitual

En la práctica las formas comisivas más habituales de la conducta típica descrita en el art. 318 bis 1 pfo1º y 318 bis 2 CP suelen ser las siguientes:

• • Entrada a España en vehículo a través de pasos fronterizos habilitados con el inmigrante oculto en un doble fondo, aprovechando huecos del vehículo como el salpicadero, aletas laterales o maletero, o creando espacios ad hoc de reducidas dimensiones para ocultar en ellos al inmigrante. En estos casos la conducta típica conlleva un plus de peligro para la vida y la integridad física de la persona oculta por las condiciones infrahumanas en las que viaja y el riego de asfixia que suponen.
• • Entrada a pie a través de pasos fronterizos habilitados utilizando un pasaporte falsificado o un pasaporte auténtico por quien no es su legítimo titular. Es uno de los métodos más empleados para conseguir la entrada irregular en España que además reporta importantes beneficios a las mafias las cuales facilitan al inmigrante una documentación falsa que le permita el acceso o una documentación auténtica de una persona de características similares.

  En estos supuestos el inmigrante que hace uso del documento falso comete un delito de falsedad y la persona que le facilita la documentación falsa, además del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros comete un delito de falsedad documental del artículo 392 o 400 bis del Código Penal, según los casos.

• • Entrada en embarcaciones tipo patera. En estos casos El Tribunal Supremo ha declarado que no exonera del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros el hecho de que el piloto de una patera pretenda entrar ilegalmente en España, pues con su acción ayuda a otros a ese objetivo ilegal, STS 405/2015, de 12 de marzo y 673/2014 de 15 de octubre.
• • Entrada como turista con el propósito de permanecer. El Tribunal Supremo ha declarado que se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España, STS 28 de septiembre de 2005 y 19 de enero de 2006.
• • Entrada con simulación de parentesco u otro vínculo familiar. El Tribunal Supremo tiene declarado en Sentencia STS 169/2015, de 13 de marzo que es delito del art.318 bis la simulación de la relación de filiación a través de la que se obtiene una tarjeta de residencia.
• • Entrada con simulación de relación laboral. Es el supuesto en que incurre un empresario que emite una oferta de trabajo con la intención de que el destinatario no se incorporará al mismo, utilizando esa documentación para entrar o permanecer en territorio nacional.

Sujeto activo

Puede serlo cualquiera, incluso una persona jurídica, art. 318 bis 5 CP, según nueva redacción por LO 1/2015.

Sujeto pasivo

Por una parte lo es el Estado en cuanto a su interés en ordenar el tráfico migratorio, y la comunidad social en su conjunto.

Por otra, los extranjeros que no sean miembros de un Estado de la Unión Europea.

Elemento subjetivo

Se exige dolo, de manera que la ayuda al extranjero debe prestarse de forma intencionada, con la conciencia y voluntad de facilitar la entrada, el tránsito o la permanencia en España y el conocimiento de que la persona a la que se ayuda presenta la condición de extranjero no nacional de un estado miembro de la UE. No se prevé una comisión culposa.

En la modalidad delictiva de ayuda a permanencia en territorio español es preciso además que el Sujeto activo obre con ánimo de lucro. En las restantes modalidades delictivas el ánimo de lucro opera como agravante, no como elemento subjetivo.

Penalidad

Se castiga con la pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Ayuda humanitaria como causa de justificación

El artículo 318 bis.1 párrafo 2ºCP establece una causa de justificación que exonera de la pena cuando el objetivo perseguido por el autor es únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

La doctrina ha configurado una interpretación de la "ayuda humanitaria" basada en el Derecho Internacional, conforme a la cual se identifica ésta con la ayuda de emergencia que se presta en situaciones de catástrofe natural o humana, incluyendo dentro de ésta última, la guerra o el conflicto armado.

El auxilio humanitario convierte al acto de ayuda en legítimo por concurrir la causa de justificación de "estado de necesidad", que en atención al principio del interés preponderante se resuelve a favor de la vida, la salud, la dignidad o seguridad del inmigrante. Por ello, quien actúa al amparo de esta causa de justificación realiza una conducta lícita y no se le puede exigir responsabilidad penal ni civil.

Esta causa de justificación tiene su fundamento en la doctrina consolidada por el Tribunal Supremo en cuanto a la interpretación del artículo 318 bis del Código Penal, según la cual es exigible la afectación de los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros para que la conducta sea típica a efectos penales, quedando fuera del tipo penal, por falta de antijuridicidad material, los actos de colaboración que tienden a mejorar la situación del inmigrante en el Estado español, según STS 1378/2011 de 14 de diciembre, STS 212/2012 de 9 de marzo y STS 466/2012, 28 de mayo.

No obstante, se trata de una causa de justificación que puede plantear dudas interpretativas, como en el caso de la actuación de la Guardia Civil, encargada de defender las fronteras, ante la llegada masiva de embarcaciones con inmigrantes ilegales o los saltos masivos de las vallas en Ceuta y Melilla.

Subtipos agravados

El artículo 318 bis 1 párrafo 3º y 318 bis 3 CP según nueva redacción por reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, establecen una serie de circunstancias que en caso de concurrir en la conducta típica descrita en el art. 318 bis 1 pfo.1º CP, según nueva redacción por la citada reforma, agravan la pena con que ésta se castiga por contener un plus de antijuricidad, son las siguientes:

• • Ánimo de lucro,artículo 318 bis 1 párrafo 3º CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo. Para la apreciación de esta circunstancia agravante es suficiente con que se haya concertado el pago del precio aunque no se haya hecho efectivo, (Sentencia del Tribunal Supremo STS 311/2015, de 26 de febrero).
• • Pertenencia a Organización criminal,art. 318 bis.3a) CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo. Se trata de aquellas agrupaciones formadas por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos (art.570 bis párrafo segundo del CP, reformado por LO 1/2015 de 30 de marzo). No se hace mención a la pertenencia a grupo criminal como circunstancia agravante por lo que de ser así estaríamos ante el delito contemplado en el art. 570 ter c) CP, según redacción por LO 1/2015 de30 de marzo.
• • Cuando el sujeto activo sean los jefes, administradores o encargados de esas organizaciones criminales. Se trata de una agravante agravada prevista en el art.318 bis.3a) CP, según nueva redacción por LO1/2015 de 30 de marzo.
• • Existencia de peligro para la vida o integridad física del inmigrante, art. 318 bis.3b) CP según nueva redacción por LO 1/2015. Es el supuesto en que para realizar la conducta típica descrita en el art. 318 bis.1 del CP según redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo se somete al inmigrante a situaciones que lesionan otros bienes jurídicos eminentemente personales, como su propia vida o integridad, algo que ocurre en la práctica totalidad de casos en que el traslado del inmigrante se realiza en dobles fondos de vehículos o en pateras.
• • Prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público,art. 318 bis.4 CP.

Penalidad

La conducta descrita en el art. 318 bis.1º CP, según nueva redacción por LO 1/2015 se castigará, en función de las agravantes que concurran, con las siguientes penas:

• • Cuando concurra la circunstancia agravante de ánimo de lucro, art. 318 bis.1 pfo.3º CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, con la pena de multa de siete meses y medio a doce meses o prisión de siete meses y medio a un año.
• • Cuando concurran las circunstancias agravantes de pertenencia a organización criminal o peligro para la vida o integridad física del inmigrante, art, 318 bis 3a) y b) del CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, con la pena de prisión de cuatro a ocho años.
• • Cuando el sujeto activo sean los jefes, administradores o encargados de organizaciones criminales, prevista en el art.318 bis. 3a) CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, con la pena de prisión de seis a ocho años, que podrá elevarse de ocho a doce años.
• • Cuando los hechos se cometan con la circunstancia agravante de prevalimiento de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público,art. 318 bis.4 CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y además la de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Subtipo atenuado

El artículo 318 bis 6 CP establece un criterio abierto de atenuación de la pena, aplicable a las conductas descritas en el art. 318 bis 1 del CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo, en función de la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste.

Esta precepto legal cuya redacción no ha sufrido modificaciones con la reforma por LO 1/2015, (salvo la renumeración) pretende garantizar la proporcionalidad de las penas en supuestos tales como cuando la ayuda a la entrada, el tránsito o la permanencia del inmigrante se realiza directamente por parte de un familiar, sin ánimo de lucro y empleando medios que no supongan un peligro para la vida o integridad del inmigrante.

Penalidad

En estos casos se podrá imponer la pena inferior en un grado a la señalada.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

El art. 318 bis 5 CP establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis CP, sean responsables de los delitos recogidos en el Título XV bis.

En estos casos se impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en el artículo 33.7. b) a g) CP.

• • Disolución de la persona jurídica.
• • Suspensión de sus actividades.
• • Clausura de sus locales y establecimientos
• • Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
• • Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
• • Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores