Defensa de la competencia

¿Qué es la defensa de la competencia?

La libre competencia es un principio básico de la economía de mercado a la que nuestra Constitución se acoge en el artículo 38 CE al reconocer "la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado". Se trata este de uno de los principios centrales de la denominada "Constitución Económica" como conjunto de disposiciones constitucionales destinada a proporcionar el marco jurídico fundamental para el funcionamiento del orden económico.

La libre competencia tiene como presupuesto la libre iniciativa económica de los particulares junto a otros derechos y libertades como el derecho de propiedad y a la herencia. A diferencia de lo que opinaba Adam Smith, la libre iniciativa privada no siempre conduce a la existencia de una competencia suficiente en el mercado. En efecto, en la actualidad se considera que para garantizar la libre competencia no basta pura y simplemente con su reconocimiento sino que el ordenamiento debe proteger su efectivo desarrollo.

De ahí que las legislaciones estatales y supraestatales (como ocurre en el caso del Derecho comunitario) prohíban aquellas prácticas y conductas de los competidores que tienen como efecto el falseamiento de la misma en los diferentes sectores del mercado. Además de aquellas prohibiciones que se refieren a prácticas realizadas por los competidores, también las prohibiciones alcanzan a conductas llevadas a cabo por los poderes públicos, por ejemplo, determinadas ayudas públicas prohibidas por sus efectos sobre el mantenimiento de la competencia.

Por un lado, la legislación en materia de defensa de la competencia está integrada por el Derecho comunitario. Los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea conforman el Derecho comunitario originario, que ha sido desarrollado por el Reglamento comunitario 1/2003 del Consejo relativo a la aplicación de las normas sobre competencia y por el Reglamento (CE) número 773/2004 de la Comisión relativo al desarrollo de los procedimientos.

En virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, no puede aplicarse normativa estatal contraria a las disposiciones comunitarias dictadas en el ámbito de las competencias cedidas a la Comunidad Europea a través del Tratado. En caso de discordancia entre la normativa comunitaria y la estatal, la aplicación del principio de primacía debe traducirse en el desplazamiento de la norma estatal contradictoria. Sin embargo, la normativa estatal dictada hasta el momento en materia de defensa de la competencia ha hecho suyos los principios del Tratado de la Comunidad Europea y recoge de forma casi idéntica las prácticas y conductas prohibidas por el Derecho comunitario.

En cuanto a la normativa estatal, la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo, LDC)sustituyó a su antecesora, la Ley de 16/1989. También, aunque de forma indirecta, atiende a la defensa de la competencia la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Ahora bien, las conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia atacan la existencia de una competencia suficiente en el mercado y por tanto su prohibición persigue proteger directamente a éste. En cambio, en el caso de la Ley de Competencia Desleal se prohíben prácticas que atentan directamente contra empresarios competidores, y, a éstos protege precisamente la ley confiriéndoles acciones civiles abiertas sólo a los afectados. Con todo, a la luz de las prácticas prohibidas por una y otra, el deslinde no siempre resulta fácil. Baste decir, que para determinar si una conducta es materia que importa al Derecho administrativo, es decir, a aquella actividad administrativa de policía que incide sobre el ámbito económico, el elemento clave es la afectación al interés público. Por ello, el artículo 3 LDC 15/2007 faculta a los órganos de defensa de la competencia para conocer de los actos de competencia desleal que, por falsear la libre competencia, afecten al interés público.

¿Qué conductas prohíbe la Ley de Defensa de la Competencia?

Por un lado, encontramos los acuerdos o prácticas concertadas que se prohíben por falsear la competencia.

En concreto, el artículo 1 LDC 15/2007 prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

• a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
• b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
• c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
• d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
• e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

Declara nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.

La prohibición, sin embargo, se excepciona en el caso de los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

• a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
• b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
• c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

También se excepciona en el caso de los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea.

Asimismo, el Gobierno puede declarar mediante Real Decreto la aplicación de la excepción a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.

El otro ámbito de prohibición es el de la explotación abusiva de la posición dominante en el mercado. Queda prohibida con carácter general la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. El abuso podrá consistir, en particular, en:

• a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.
• b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
• c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
• d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
• e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.

Tiene que resultar de la aplicación de una ley y no por tanto del simple ejercicio de potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o de las empresas públicas sin dicho amparo legal.

Como dijimos, el ámbito propio de la defensa de la competencia es la defensa del interés público que reside en el mantenimiento de una competencia suficiente en el mercado. Por ello, el legislador ha excluido de la aplicación de las prohibiciones que contiene la ley, a aquellas conductas que por su escasa importancia no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Remite al reglamento la determinación de los criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado.

La ley recoge también la posibilidad de que la Comisión Nacional de la Competencia pueda excepcionar la aplicación de la prohibición de conductas colusorias cuando así lo requiera el interés público, mediante decisión adoptada de oficio previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia. Sin embargo, el legislador ha limitado esta competencia a que no se trate de ninguno de los acuerdos que la ley menciona en particular al prohibir las conductas colusorias. Dicha declaración de inaplicabilidad podrá realizarse también con respecto al abuso de posición dominante.

¿Qué son las concentraciones económicas?

La existencia de competencia suficiente en el mercado pasa también por el control de las concentraciones económicas. Se entiende que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:

• a) La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o
• b) La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.
• c) La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.

A los efectos anteriores, el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular, mediante:

• a) Derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa,
• b) Contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa.

En todo caso, se considera que ese control existe cuando se den los supuestos previstos en el artículo 5 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que a su vez se remite al art. 42 del Código de Comercio.

El procedimiento de control no se aplica a todas las concentraciones económicas sino sólo a aquellas en las que concurra al menos una de las dos circunstancias siguientes:

• a) Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
• b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.

La competencia puede resultar falseada indirectamente a través de la concesión de ayudas públicas. A estos efectos, la Comisión Nacional de la Competencia, de oficio o a instancia de las Administraciones Públicas, podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados con el fin de:

• a) Emitir informes con respecto a los regímenes de ayudas y las ayudas individuales.
• b) Dirigir a las Administraciones Públicas propuestas conducentes al mantenimiento de la competencia.

¿Qué es la Organización institucional de la Defensa de la Competencia?

La Comisión Nacional está dotada, por tanto de personalidad jurídica. Actúa con autonomía orgánica y funcional y sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia y resto del ordenamiento jurídico. Puede ser clasificada dentro de aquellos entes atípicos que la doctrina ha denominado "Administraciones independientes". Su independencia no sólo se materializa ya en el aspecto funcional como ocurría respecto del Tribunal de Defensa de la Competencia, sino también en aspectos materiales pues goza de recursos económicos propios, elabora y aprueba con carácter anual su anteproyecto de presupuesto. Su Presidente y Consejeros cuentan con inamovilidad durante el resto de su mandato que tiene una duración de seis años, de forma que sólo podrán ser removidos de sus cargos en virtud de las causas tipificadas por la Ley de Defensa de la Competencia.

Mediante Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, se ha regulado el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y por acuerdo del Pleno de 4 de octubre de 2013 del Consejo, se ha aprobado el Reglamento de Funcionamiento Interno.

En su estructura interna se identifican tres órganos:

• • El Presidente, que ostenta las funciones de dirección y representación de la Comisión. Nombrado por el Gobierno a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda entre juristas, economistas y otros profesores de reconocido prestigio.
• • El Consejo está integrado por seis consejeros elegidos y cesados en los mismos términos que el Presidente los cuales son elegidos y cesados en los mismos términos que el Presidente.
• • La Dirección de Investigación, realiza como hemos visto, funciones de instrucción y propuesta de resolución, además de funciones de investigación de conductas prohibidas y de estudio y preparación de informes.

La Comisión Nacional de la Competencia está sometida a un control parlamentario específico sin perjuicio del control que pueden ejercer las Cámaras a través de los instrumentos ordinarios de control y de obtención de información como por ejemplo las solicitudes de comparecencia del presidente de la Comisión o cualquiera de sus miembros.