Delito provocado

¿En qué consiste el delito provocado?

Aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que, guiado con la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca, a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva.

Dicha conducta delictiva no ha debido ser previamente planteada ni decidida por aquél y que, de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo, las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (STS 173/2019, de 1 de abril, Rec. 234/2018).

En este sentido, hay que delimitar tal concepción en el sentido de exceptuar su aplicación cuando la actividad ilícita se produce ab initio y está presente, lo que determinará precisamente la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuya actuación tiene lugar a consecuencia de la ya iniciada actividad ilícita.

La jurisprudencia ha definido el delito provocado como aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitadas de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleva a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera.

El criterio jurisprudencial para la aplicación del delito provocado es la existencia de determinadas actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que, de no existir, no se puede llegar a acreditar que hubiera tenido lugar, siendo en tal caso el fallo absolutorio.

Los elementos integradores del delito provocado serán (STS 395/2014, de 13 de mayo, Rec. 1792/2013 ):

• • Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir
• • Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido
• • Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción.
• • Control del acto por parte del agente incitador. El principal elemento que integrará el delito provocado, por tanto, es la actuación engañosa del agente policial, actuación que supone la apariencia

¿Quién es el agente provocador?

Es aquel sujeto, normalmente miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que provoca el delito, siendo el delito cometido el que surge por obra y estímulos de una agente provocador, que va a tomar la iniciativa a consecuencia de la que el provocado se decida delinquir (STS 13 de mayo de 1999, Rec. 184/1998), es el encargado de poner en marcha la decisión de delinquir, sin embargo, esa decisión será timada por el sujeto activo del delito al cual haya sido instigado.

La forma en que convence es simulando primero allanar y desembarazar el iter criminis y obstruyendo finalmente en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el provocador, no solo la casi segura detención del inducido, sino la obtención de pruebas directas e inequívocas. (STS 9 de octubre de 1987).

Lo que determinará, por tanto, la actuación del agente provocador es la falta de intención inicial de delinquir, lo que lo diferenciará de la figura de la inducción para delinquir.

¿En qué se diferencian el agente provocador y el agente encubierto?

Ambas figuras, completamente distintas, tienden a confundirse, pues la finalidad común es prevenir y perseguir la delincuencia.

En este sentido, el agente encubierto es aquel funcionario o agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuya finalidad en precisamente la de infiltrarse en la red del delito, normalmente una organización criminal para obtener información y, en ocasiones, cuando el agente encubierto se excede en sus funciones, se le denomina agente provocador, pues siendo encubierto, induce al sujeto a la comisión de un delito, el delito provocado.

La figura del agente encubierto viene expresamente regulada en el artículo 282 bis LECrim, en relación a investigaciones propias de la delincuencia organizada, mediante la cual, el Juez instructor o el Ministerio Fiscal, podrá autorizar a los agentes de la policía judicial a actuar bajo una identidad supuesta.

Por lo tanto, la diferencia fundamental con el agente provocador es que el agente encubierto es una figura reservada para los agentes de la Policía Judicial y que para su actuación necesitan autorización expresa del Ministerio Fiscal o del juez Instructor, su finalidad será la de integrarse en la delincuencia organizada, mientras que el agente provocador, ni abarca grandes organizaciones criminales ni necesita autorización judicial para su intervención.

Por su parte, el agente provocador actuará bajo un doble engaño, el de camuflar su verdadera personalidad, ocultando por tanto su condición de agente de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, y respecto de la intención que alberga en relación a las personas investigadas, dado que su intervención va dirigida a provocar la probanza del delito.

Esta figura, a diferencia del agente infiltrado, no tiene una regulación expresa en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, se hace necesario su estudio por la praxis común en la investigación de delitos.

¿Cuál es el alcance?

Qué pasa cuando hay distintos intervinientes en el delito provocado y, sin embargo, únicamente ha sido instigado a su comisión uno de ellos. La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de establecer que, si el delito es provocado y unos intervinientes han sido mera correa de transmisión de la intención delictiva provocada, extendida a su vez a otros, a todos debe alcanzar su impunidad.

Quien decida participar en un delito ab origine provocado resultará impune aunque la proposición efectuada a él no provenga directamente, sino de forma indirecta, del agente provocador, pues la provocación en cadena a través de instrumentos ignorantes aboca a la impunidad de todos los partícipes, sin que se pueda discernir entre quienes han sido directamente incitados por el agente provocador inicial y los que hayan sido indirectamente incitados (STS 253/2015, de 24 de abril, Rec. 1485/2014)

¿Cuál es el fundamento de la impunidad?

Dado que el delito provocado va a suponer la actuación engañosa del agente provocador sin la cual el delito no se hubiera realizado, la actividad del agente provocador vulnera los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afectando negativamente a la dignidad de la persona.

La jurisprudencia lo ha definido como una rechazable e inadmisible actividad judicial que traspasa los límites de la legalidad, y que debe diferenciarse de cualquier actividad tendente a acreditar el delito previamente decidido de forma autónoma (STS 427/2013, de 10 de mayo, Rec. 39/2012).

Además, el apartado 3 del artículo 9 CE impide la arbitrariedad de los poderes públicos, de no ponerse límite a la actuación policial en la investigación de los delitos, la arbitrariedad de tal actuación daría lugar a una actuación ilícita por parte de la Administración, a lo que hay que sumar la nulidad completa y radical de las pruebas obtenidas ilícitamente.

Cabe concluir que no existe responsabilidad penal del sujeto provocado, pues faltaría la tipicidad y la culpabilidad, pues, de no existir tal instigación el sujeto no hubiera actuado de la misma.