Convenio concursal

¿Qué significa lograr un convenio concursal?

El concurso puede concluir por medio de convenio entre deudor y acreedores o con la liquidación del patrimonio del deudor. El convenio en un concurso constituye un acuerdo entre el deudor y los acreedores, evitando la liquidación del patrimonio y permitiendo el mantenimiento de la actividad de la empresa, o profesión del deudor y con sus frutos satisfacer las deudas en la cuantía convenida, dentro del plazo pactado y con las garantías establecidas. El convenio precisa de aceptación por una mayoría de acreedores, y una posterior aprobación judicial, si bien el concurso sólo finaliza cuando el convenio se cumple en sus justos términos.

La posibilidad de propuesta anticipada de convenio ha sido suprimida con la reforma de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, manteniendo únicamente la modalidad de convenio ordinario, con una tramitación escrita.

El art. 337 TRLConc dispone que el concursado puede presentar propuesta de convenio, acompañada o no de las adhesiones que considere conveniente, junto con la solicitud de declaración de concurso o en cualquier momento posterior siempre que no hayan transcurrido 15 días desde la presentación del informe de la administración concursal.. El art. 338 TRLConc añade que desde la declaración de concurso hasta esos 15 días desde la presentación del informe, el acreedor o los acreedores personados cuyos créditos, individual o conjuntamente, superen una quinta parte del total pasivo podrán presentar propuesta de convenio. Si la propuesta se presenta antes de que la administración concursal hubiera presentado la lista provisional de acreedores, ese porcentaje se calculará por la lista que el deudor hubiera acompañado a la solicitud o, en caso de concurso necesario, por la que hubiera presentado, una vez declarado el concurso, dentro del plazo establecido por la ley. Si la propuesta de convenio se presenta después de la presentación de la lista provisional de acreedores, se estará lo que resulte de esta lista.

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En ambos casos, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las partes de la propuesta del convenio (art. 341.1 TRLConc), y el Juez lo admitirá a trámite por medio de auto en cinco días, si cumple con las condiciones de tiempo, forma y contenido, siempre que el deudor no hubiera solicitado la liquidación (arts. 342 y 343.2 TRLConc).

Según disponen los arts. 374 y 375 TRLConc, cabe la posibilidad de tramitación escrita del convenio cuando los acreedores excedan de 300. En al auto que así lo acuerde, se señalará la fecha límite para la presentación de adhesiones o para formular oposición, que será de dos meses contados desde la fecha del auto. Las adhesiones y las oposiciones a la propuesta de convenio deberán realizarse en el juzgado desde que quede de manifiesto el escrito de evaluación en la oficina judicial y hasta la conclusión del plazo previsto en el apartado anterior. La oposición a la propuesta y la revocación de la adhesión deberán constar en autos antes de la fecha límite fijada en el auto que hubiera acordado la tramitación escrita. El orden para verificar la aceptación de las propuestas será el mismo que el establecido para la junta de acreedores.

¿Qué naturaleza tiene el convenio del concurso?

En cuanto al aspecto negocial, el convenio es un acuerdo entre los acreedores y no necesariamente un acuerdo entre los acreedores y el deudor dado que aquellos pueden imponer el acuerdo al deudor. A este respecto, el hecho de que el deudor pueda tener una importante participación en el proceso (incluso proponiendo un convenio —art. 337 TRLConc—) en nada contradice lo anteriormente expuesto ya que la decisión final es de los acreedores

Así, aunque resulta evidente que el elemento contractual concurre cuando el convenio finalmente aprobado es el propuesto por el deudor, ya que éste tiene que obtener la aceptación de la mayoría de los acreedores que establece el TRLConc, no parece tan evidente el carácter contractual cuando el convenio aprobado ha sido el propuesto por los acreedores o una parte de éstos.

Por otro lado, en cuanto al aspecto procesal del convenio, este viene establecido por la necesidad de aprobación del convenio por el juez del concurso (arts. 381 y 389 TRLConc), cuya resolución adoptará la forma de sentencia.

El control de legalidad del convenio que realiza el juez se articula en dos fases. En la primera el juez verifica la forma y contenido de la propuesta en el momento de su presentación por el deudor o los acreedores (art. 342 TRLC).

El segundo control de legalidad se produce no ya sobre la propuesta del convenio, sino sobre aquel convenio que sea aprobado por los acreedores. Y así, el convenio ordinario según los arts. 381 y 389 TRLConc es aprobado judicialmente o, si no cumple la Ley, debe ser rechazado de oficio por el juez (art. 392 TRLConc).

Las propuestas de convenio que se admitan a trámite por el juez no pueden ser posteriormente revocadas o modificadas, por lo que la propuesta de convenio que finalmente alcance la mayoría de adhesiones suficiente tendrá exactamente el mismo contenido que cuando la verificó el juez para admitirla a trámite (art. 342 TRLConc). Teniendo en cuenta esto, el segundo control de legalidad sobre el contenido del convenio a que se refieren los arts. 381 y 389 TRLConc, no podrá ser en ningún caso contradictorio con el primer control que el juez realizó al admitir la propuesta de convenio y, en realidad, vendrá limitado a la comprobación por el juez de la forma y contenido de las adhesiones y el cumplimiento de las normas sobre constitución y celebración de la junta.

Lo que si cabrá es la posibilidad de modificación posterior del mismo, habilitada en el art. 401 bis TRLConc, cuando se encuentre en riesgo de incumplimiento por causa no imputable al deudor a título de dolo, culpa o negligencia.

¿Qué contenido debe incluir el convenio concursal?

En la exposición de motivos de la ley concursal derogada se establecía que el convenio es la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.

No obstante, la ley establece límites a la voluntad de las partes. Así, el art. 317 TRLConc determina el alcance y los límites del contenido que la propuesta de convenio que se someta a aprobación debe tener. Dentro de dicho artículo en su apartado primero se dispone que La propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita, de espera o de quita y espera. La espera no podrá ser superior a diez años.

Asimismo, la ley permite igualmente que la propuesta de convenio tenga contenidos alternativos, para todos o los acreedores de una o varias clases con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones alternativas, se podrán incluir (arts. 325 y ss. TRLConc) las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

Los arts. 327 y 328 TRLConc establecen que entre las proposiciones del convenio se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

En caso de conversión del crédito en acciones o participaciones, el acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos deberá suscribirse por la mayoría prevista, respectivamente, para las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas en los arts. 198 y 201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. A efectos del art. 301.1 del citado texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se entenderá que los pasivos son líquidos, están vencidos y son exigibles.

El art. 324 TRLConc permite que también podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada, que se regirán por lo dispuesto en los arts. 215 y ss. TRLConc.

Las proposiciones incluirán necesariamente la asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a las que afecte. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los trabajadores.

¿Qué limitaciones tiene el contenido del convenio concursal?

En ningún caso, señala el art. 318 TRLConc, la propuesta podrá consistir en la liquidación de la masa activa para la satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada. Tampoco podrá suponer para los créditos de derecho público ni para los créditos laborales el cambio de la ley aplicable; el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago; la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión de los créditos en acciones o participaciones sociales, en créditos o préstamos participativos o en cualquier otro crédito de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el crédito originario. Además, no podrá suponer quita ni espera respecto de los créditos correspondientes a los porcentajes de las cuotas de la seguridad social a abonar por el empresario por contingencias comunes y por contingencias profesionales, así como respecto de los créditos correspondientes a los porcentajes de la cuota del trabajador que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional.Sólo podrá incluirse la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial (art. 329 TRLConc) y que su valor razonable, calculado conforme a lo dispuesto en los arts. 273 y ss. TRLConc, sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en la masa activa. Si se tratase de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el art. 211 TRLConc.

En ningún caso se impondrá la cesión en pago a los acreedores públicos.

¿Cómo se aprueba el convenio concursal?

El art. 376 TRLConc distingue tres mayorías para aprobar las propuestas de convenio, del 50% o el 65%, debiendo acudir a esta última si se prevén quitas superiores al 50%, o esperas superiores a los cinco años, o conversión de deudas en préstamos participativos durante el mismo plazo (en el caso de acreedores distintos a los públicos o laborales), o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de los créditos en créditos participativos durante el mismo plazo. El apartado primero establece una mayoría especial: cuando la propuesta de convenio consista en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al veinte por ciento y el resto a su vencimiento; será necesario que el pasivo que representen los acreedores adheridos sea superior al pasivo de los acreedores que hubieran manifestado su oposición a la misma.

A su vez la Ley establece límites infranqueables. Siempre se debe acompañar un plan de pagos con indicación de los recursos para su no cumplimento. Por último, se debe acompañar un plan de viabilidad (arts. 331 y 332 TRLConc).

La reforma de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, elimina la Junta de Acreedores y la posibilidad de que los mismos voten en dicho acto, sustituyéndola por la adhesión, la cual deberá efectuarse por escrito con firma ológrafa o electrónica basada en un certificado cualificado que se entregará o remitirá a la administración concursal con acreditación de la identidad del firmante y, en su caso, de las facultades representativas que tuviere.

Puede formularse oposición a la propuesta aprobada a través de incidente procesal, conforme arts. 382 y ss. TRLConc, y será resuelta por el juez mediante sentencia. Una vez aprobado el convenio adquiere eficacia, vincula al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados (arts. 396 TRLConc); los privilegiados solo quedarán obligados si hubieran presentado la propuesta de convenio, o se hubieran adherido a la misma, o cuando se vean arrastrado forzosamente por las mayorías previstas en el art. 397.2 TRLConc, dentro de cada una de las subclasificaciones de créditos privilegiados del art. 287 TRLConc.