Contrato de mediación o corretaje

Concepto, características y normativa aplicable

El contrato de mediación o corretaje, cuya licitud se admite al amparo del artículo 1255 del Código Civil, es aquel contrato en virtud del cual una persona (comitente u oferente) encarga a otro (corredor o mediador) que le informe de la ocasión u oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero (mediatario) o que le sirva de intermediario en esta conclusión, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización a cambio de una retribución (prima o comisión).

Estamos por lo tanto en presencia de un contrato atípico, por carecer de regulación legal, no ocurriendo lo mismo en otros países. Efectivamente en España el corretaje carece de reconocimiento normativo, de forma que la definición así como las características de este contrato se encuentran en las aportaciones hechas por la doctrina y la jurisprudencia, algunas de las cuales han tenido en cuenta el reconocimiento normativo que este contrato sí tiene en otros países, fundamentalmente la regulación legal y los estudios monográficos doctrinales italianos.

La jurisprudencia señala que es un contrato principal, consensual y bilateral, aunque algunos autores consideran que se trata de un contrato unilateral, pues solo crea obligaciones para una de las partes (el oferente).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2005, afirma que se trata de un "contrato innominado, facio ut des, principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes (el corredor o mediador) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o de servirle para ello de intermediario, a cambio de una retribución llamada también comisión o premio; negocio jurídico que tiene su origen el principio de libertad de la contratación, consagrado en los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, siéndole de aplicación la normativa general de de las obligaciones y contratos, contenida en los Títulos I y II del libro IV del Código Civil, pues aunque guarde cierta similitud con el mandato, los arrendamientos de obras y de servicio, la comisión mercantil y el contrato de trabajo, goza de características propias que le dotan de autonomía alejándolo de esas otras figuras jurídicas".

Y dado que la mediación o corretaje, no encuentra regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico y que por tanto estamos ante un contrato atípico, se debe dilucidar cuales son las fuentes de la regulación del contrato de mediación, teniendo en cuenta que dependerá de la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1255 del Código Civil, por lo que en definitiva habrá que estar a la voluntad de las partes, y a los usos y costumbres negociales, a los contratos típicos más afines y a las reglas generales de la contratación. Ahora bien, sin olvidar que se trata de un contrato atípico puro, y que por lo tanto no responde a una combinación formada por elementos pertenecientes a contratos típicos.

Estructura del contrato

Elementos personales

Partes en el contrato de corretaje son el oferente o mediado, también llamado comitente o mandante, y el mediador o corredor. Ambos han de reunir la capacidad general para contratar y obligarse.

El corredor, escribe Riera Aisa, puede ser persona individual o colectiva, puede dedicarse al corretaje aisladamente o bien con carácter profesional, y puede, incluso estar organizado de forma permanente, pudiendo realizar su misión ya directamente, ya por medio de otras personas, pudiendo distinguirse en este supuesto el empleo de la actividad de sus propios dependientes, de aquellas otras situaciones que se producen cuando, a su vez, él encarga a otras personas, subcorredores, la realización de la actividad encomendada.

Especial relieve posee la figura del mediador profesional, y en particular la del profesional agente inmobiliario. Y ello a pesar de que la mediación se puede dar en otros campos cuyo negocio jurídico o contrato principal por el que mediar no sean los inmuebles, sirvan de ejemplo las agencias matrimoniales, agencias privadas de contratación, corredores de productos agrícolas, sin embargo, el eje fundamental entorno al cual giran los estudios tanto doctrinales como jurisprudenciales, por ser además los que con más frecuencia se dan en la práctica, son precisamente la intermediación en negocios onerosos con bienes inmuebles, fundamentalmente compraventa y arrendamiento.

El Decreto de 4 de diciembre de 1969 número 3248/1969 dictado por el entonces Ministerio de la Vivienda aprueba el Reglamento de Colegios Oficiales y la Junta Central de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y el artículo 1 define las funciones de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria como: "a) Compraventa y permuta de fincas rústicas y urbanas, b) préstamos con garantía hipotecaria sobre fincas rústicas y urbanas, c) arrendamientos rústicos y urbanos, cesión y traspaso de estos últimos, d) evacuar las consultas y dictámenes que les sean solicitados sobre el valor en venta, cesión o traspaso de los bienes inmuebles a que se refieren los tres apartados anteriores".

Durante un periodo importante de tiempo, se ha planteado si el especial colectivo de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria tenía la exclusividad para realizar las tareas propias del corretaje inmobiliario. Sin embargo dicha polémica entorno a la referida exclusividad de los propios Agentes de la Propiedad Inmobiliaria se vio definitivamente desestimada con el Real Decreto-Ley 4/2000 de 23 de junio de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y de Transportes que mantiene en su artículo 3 de condiciones para el ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria que "las actividades enumeradas en el artículo 1 del Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta General, podrán ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún Colegio oficial". En su Exposición de Motivos se dice que la pretensión con esta regulación es "clarificar la situación actual del ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria que se encuentra afectada por la falta de una jurisprudencia unánime que reconozca que dicha actividad no está reservada a ningún colectivo singular de profesionales".

Procedente del Real Decreto-Ley 4/2000 se tramita en el Congreso el proyecto de ley que después resultaría ser la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes, que mantiene la liberalización del sector.

Se debe tener en cuenta finalmente por lo que respecta a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que, el Decreto 3248/1969 de 4 de Diciembre que aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta Central, ha estado en vigor hasta su derogación por el Real Decreto 1294/2007 de 28 de septiembre, de Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General (a excepción del referido artículo 1 que define las funciones de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y que declara expresamente vigente).

Elementos objetivos

Son elementos objetivos de este contrato el servicio de mediación y el premio de comisión. Pero estos dos elementos deben estar unidos por una relación causal en el sentido de que la perfección del negocio pretendido por el oferente tiene que tener su causa en la actividad mediadora desarrollada por el mediador, o como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1993, es necesario que el contrato tenga lugar como consecuencia de la actuación del corredor.

Elementos formales

No está sujeto el contrato a forma especial, en la practica se suele realizar incluso por teléfono, aunque lo recomendable es que se haga por escrito donde quede constancia de la existencia del vínculo contractual entre las partes.

Contenido del contrato

Obligaciones del corredor

El corredor está obligado a realizar su gestión conforme a lo estipulado y a la buena fe. Por tanto lo esencial es que la obligación del mediador está dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes, cesando en su función una vez se pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final. Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2000 que "en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio (Sentencia de 2 de octubre de 1999); tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso (Sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 17 de julio de 1995, 5 de febrero de 1996 y 30 de abril de 1998)".

Del texto de la sentencia se deriva que la actividad del corredor, que consiste en esencia, en poner en relación a ambas partes del contrato principal, de nada servirá si finalmente no se consigue el contrato encomendado, y decimos que de nada servirá, especialmente refiriéndonos al corredor, que no tendrá derecho a sus honorarios, y ello a pesar de haber desarrollado éste toda la actividad que el caso pueda requerir; es más, para el Tribunal Supremo, el devengo de honorarios está supeditado a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido.

Así el mediador no se obliga a responder del buen fin de la operación y el derecho del agente mediador al cobro de la comisión o retribución nace en general, desde el mismo momento en el que el contrato objeto de la mediación queda perfeccionado, sin necesidad a esperar a la consumación del mismo. De este mismo modo se pronuncia la Audiencia Provincial de Málaga que en su Sentencia de 26 de septiembre de 2005 afirma que "el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no intervine directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque en algún modo esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, cesando una vez se pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final. Los consecuentes honorarios de los agentes se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión mercantil".

Efectivamente, tal y como ya referían las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre 1965 y de 3 de marzo de 1967, "El agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque está autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, cesando una vez se pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final". Por tanto aunque reciba las denominadas arras de la otra parte del contrato pretendido, no por ello se perfecciona el referido contrato, ya que el corredor no tiene poder para ello.

Obligaciones del oferente

El comitente u oferente está obligado a pagar el premio o prima para el caso de que llegue a perfeccionarse el contrato objeto de corretaje, en virtud de la gestión del mediador, así se reconocía en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1956 manteniendo que "no van más allá de la perfección del contrato, a menos que otra cosa se pacte, pues con ella termina la misión que le ha sido confiada, ya que la consumación depende de la voluntad de los contratantes, a la que es ajeno pues no puede compelerlos para ejercitar las acciones que les asisten al objeto de que el contrato se cumpla y si su comitente renuncia al derecho que tiene, no puede por ello sufrir las consecuencias de esta renuncia, y con mayor razón si es quien lo incumple, o como si en este caso ha ocurrido, se aviene la resolución del contrato y dispone de los bienes objeto del mismo, enajenándolos a persona distinta, y en este sentido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas manifestada en su sentencia de 16 de abril de 1952, declara que el mediador tiene derecho a la remuneración convenida aun cuando el contrato celebrado por su mediación no llegue a consumarse, que es el supuesto actual, toda vez que el recurrente reconoce que el contrato fue perfeccionado, manifestación que impide al Tribunal entrar en el examen de este extremo".

Y precisamente esto es lo que hace especial al contrato de mediación o corretaje, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1950 dice que "el contrato de mediación o corretaje presenta frente al mandato, el arrendamiento de servicios, y los demás contratos a que se ha intentado asimilársele, una característica diferencial, a saber, que la retribución que al mediador ha de darse por el mandante sólo se debe en el caso de que el negocio principal se realice o concluya".

Con más detalle la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de julio de 2005 afirma que "parece evidente, conforme a la normativa general que las obligaciones y contratos obtenida en los títulos I y II y Libro IV del Código civil, que el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento que queda cumplida o agotada su actividad mediadora, única a la que se había obligado, o sea, en el caso, desde que por su mediación haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestión se la había encomendado. De tal modo que (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991 y 10 de marzo de 1992) el contrato de corretaje se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además a que el contrato tenga lugar como consecuencia de la actuación del mediador, de modo que no adquiera derecho a percibir el corretaje aunque se hallare a la persona dispuesta a comprar o a vender si, a pesar de ello, surgiere en el curso de las negociaciones cualquier diferencia sustancial obstativa de la celebración de la venta, porque en tal caso no llegó al estado de perfección que es indispensable para que su consumación pudiera con pleno derecho exigirse quedando de esta suerte sin llegar la comisión que el corredor había de desempeñar para ser remunerado".

La remuneración debe ser satisfecha por el sujeto mediado que realice el encargo al mediador, salvo pacto en contrario, pues el contrato sólo vincula a quienes hubieran pactado. La Sentencia de de 5 de mayo de 1973 dice que "es práctica corriente, en la vida moderna, este tipo de relaciones con personas que brindan la venta de muebles o inmuebles, en determinadas condiciones, sin que por la imaginación de los visitados e incluso de los aceptantes de la oferta pase la idea de que, además del precio, han de tener que satisfacer al oferente cantidad alguna por sus trabajos de mediación que venían impulsados por el vendedor, que es quien se ha comprometido a pagar el importe convenido de las gestiones...otra cosa sería si la iniciativa de adquirir la finca surgiera en el que la pretendía comprar y se concertaba con un mediador encomendándole las gestiones llevadas a buen fin, quien tendría que pagarlas, sería el comprador que -en este caso-era el mediado o comitente".

Resulta frecuente en este contrato, que se acompañe el mismo con el denominado pacto de exclusiva, cuya efectividad se describe el Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 17 de abril de 2001: "si como ocurre en el presente caso, el contrato de compraventa se perfeccionó al margen de la gestión del mediador, éste no tendrá derecho al devengo de los honorarios pactados, sino que en su caso tendría derecho a la eventual indemnización de los perjuicios que la gestión desarrollada la ha generado, y en su caso por la vulneración del carácter exclusivo del encargo, pactado en un contrato de adhesión, sin olvidar la jurisprudencia al respecto: lo que caracteriza la exclusividad del encargo de mediación es que la facultad del dueño queda limitada para concertar la venta de su vivienda con el auxilio de otros mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio 1992 y de 30 de noviembre de 1993), en el sentido de establecer contactos personales, sin clandestinidad ni intento de burlar los derechos del agente".

Extinción

La extinción, además de por las causas generales, tendrá lugar por desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, sin obligación de indemnizar, a menos que haya habido mala fe.

Si a pesar de haber desistido, el mediatario llega a concluir el contrato aprovechándose de las gestiones previamente realizadas por el mediador, este último podrá exigir la totalidad del premio o remuneración prometidos. La doctrina jurisprudencial ha señalado que la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, procede tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención inmediata como cuando las gestiones de mediación hayan sido utilizadas o aprovechadas por quien lo concluye.

Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 17 de octubre de 1994 que la comisión se debe "tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente".