Contrato de patrocinio

Naturaleza jurídica

El negocio a que nos referimos encuentra una escueta regulación en el artículo 22 de la Ley General de Publicidad, Sección Cuarta del Capítulo II, dedicada a los contratos publicitarios. En una primera aproximación a su concepto aparentemente la figura del patrocinado se caracteriza por tratarse de una persona o entidad no comerciante, dados los términos en que el precepto se refiere a su actividad; mientras que el patrocinador, teniendo en cuenta su condición de anunciante, necesariamente ha de ser un comerciante, el cual publicita sus productos o servicios. Sin embargo, la enumeración que efectúa el artículo 22 es abierta y meramente ejemplificativa, por lo que nada impide que el patrocinado despliegue una actividad también comercial, y se obligue en el ámbito de la misma a realizar u omitir actos que coadyuven a la difusión de la publicidad del anunciante, sin tratarse de un medio de comunicación; en este último caso nos encontramos en el ámbito de otro contrato de publicidad. Se plantea, por tanto, si el contrato de patrocinio es civil o mercantil. Si atendemos a las clásicas delimitaciones del Derecho Mercantil, ya se contemple como actividad de la empresa -Broseta-, producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado -Bercovitz-, así como a la calificación que de lo mercantil efectúa el propio Código de Comercio, al admitir que sea o no comerciante el que lo ejecute, hemos de concluir que se trata de un contrato mercantil, ordenado a la actividad comercial del empresario. Así se concluye si atendemos a su regulación, estableciendo el artículo 7 de la Ley General de Publicidad que se regirá, en defecto de las normas del propio título, por las reglas generales del Derecho Común, tal y como para los contratos mercantiles viene a establecer el artículo 50 del Código de Comercio en defecto del mismo o de leyes especiales, con llamada supletoria a las reglas generales del Derecho Común; en la misma idea abunda la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 8/03 introduciendo el artículo 86 ter, al atribuir a los Juzgados de lo Mercantil el conocimiento de las acciones relativas a publicidad.

Caracteres

Es consensual, al perfeccionarse por el mero consentimiento y no formal, por no exigir formalidad alguna su ley especial, en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en referencia a la legislación anterior, Ley 61/64, de 11 de junio, al señalar que el contrato de publicidad es consensual y no requiere forma escrita, perfeccionándose por el mero acuerdo de los contratantes; en el mismo sentido se ha pronunciado en Sentencia de 24 de mayo de 1980 al establecer que los contratos publicitarios verbales se prueban por cualquier medio, y su existencia y amplitud se corrobora con la conducta del anunciante que se aquieta ante toda la desplegada en su provecho.

Es sinalagmático, estableciendo obligaciones recíprocas entre los contratantes, característica que trae la aplicación, por llamada supletoria al Derecho Común de su Ley reguladora, del artículo 1124 del Código Civil en los casos de incumplimiento, así como de la doctrina aliud pro alio en los casos de cumplimiento gravemente defectuoso.

Es oneroso, al establecer la prestación de un servicio a cambio de contraprestación pecuniaria.

Se encuentra normado imperativamente, siendo de aplicación lo pactado sólo en defecto de la misma; si bien, la regulación es escueta, permitiendo un amplio margen a la autonomía de la voluntad.

Régimen jurídico

Con anterioridad a la regulación contenida en la Ley General de Publicidad, 34/88 de 11 de noviembre, la Ley 61/64 de 11 de junio regulaba el Estatuto de la Publicidad, el cual quedó sin efecto mediante derogación expresa de la presente Ley. El título competencial en que se ampara el Estado es el artículo 149.1.1, 6 y 8, esto es, el establecimiento de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos, legislación mercantil y legislación civil; y ello aun cuando la competencia en materia de publicidad se atribuye en algunos Estatutos a las Comunidades Autónomas. La promulgación de la misma, según refiere su Exposición de Motivos, trae causa del deseo, por un lado, de actualizar la regulación que había quedado obsoleta, y por otro, de aproximarla a la legislación comunitaria ante el inminente ingreso de España en su orden; en concreto, a la Directiva 84/450 sobre publicidad engañosa. Sin embargo, carecía de toda referencia al contrato que nos ocupa, el cual fue regulado por primera vez, en forma muy escueta, por el artículo 22 de la Ley General de Publicidad, haciéndose eco de las necesidades del momento: se suprime la jurisdicción arbitral, y el contrato de mediación publicitaria, estableciendo en su lugar el contrato de patrocinio. Por la doctrina se ha criticado tan parca regulación, sin embargo, resulta loable su inclusión entre los contratos publicitarios, de modo que queda vedada la posibilidad de utilizar el patrocinio para eludir las prohibiciones en materia de publicidad ilícita o publicidad de determinados productos.

Le son de aplicación las disposiciones generales de la Ley, el artículo 7 que establece la prelación normativa a que ya nos referimos, el artículo 11 en cuanto a la prohibición de cláusulas de exoneración, imputación o limitación de la responsabilidad frente a terceros en que puedan incurrir las partes como consecuencia de la publicidad; y el artículo 12 en cuanto a la prohibición de garantía del rendimiento económico o los resultados comerciales de la actividad.

El contrato se regirá, en cuanto al concreto contenido obligatorio, por lo pactado por las partes. Asimismo, dispone el artículo 22 que el contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean de aplicación. Algún autor ha considerado que esta remisión es de aplicación exclusiva a la modalidad de patrocinio de programas de difusión radiofónica o televisiva; sin embargo, la Sección 2ª del Capítulo II de la Ley, relativa al contrato de difusión publicitaria, contiene una regulación relativa al incumplimiento, otorgando acciones quanti minoris en caso de cumplimiento parcial o defectuoso, y resolutorias en caso de incumplimiento.

Así, el artículo 18 dispone si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados; y el artículo 19 dispone salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no difunda la publicidad, el anunciante o a la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

Si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio contratadas.

Esta regulación es aplicable al contrato de patrocinio general, en cuanto que el patrocinado se obliga a divulgar, en el ámbito que le es propio, la publicidad del patrocinador; supongamos el caso de un atleta ligado en virtud de dicho contrato con una determinada empresa de calzado deportivo, que deja de calzar, en una competición, el calzado de la correspondiente marca: el patrocinador podrá optar por la rebaja del precio, o por la prolongación, para otras competiciones, de la obligación del patrocinado, en cuanto a utilizar su material deportivo.

Jurisdicción y competencia

En el ámbito europeo, la materia se encuentra regulada por el reglamento 44/01, siendo de aplicación el fuero general del domicilio del demandado, artículo 3. No obstante, dispone el artículo 5 que las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro:

1.

a) en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda;

b) a efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será:

• - cuando se tratare de una compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías;
• - cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios;

Dentro del orden jurisdiccional civil, el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha atribuido a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de las acciones relativas a publicidad. La competencia territorial se determinará por las reglas generales previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud de sumisión expresa o tácita conforme a los artículos 55 y 56, y en su defecto, se estará al fuero general de las personas físicas y jurídicas, el de su domicilio, artículos 50 y 51, por no prever la Ley ninguna especialidad en esta materia.

El patrocinio televisivo

Existen modalidades de nuestro contrato que exigen, por su propia naturaleza, una regulación específica. La Ley 25/1994, de 12 de julio [hoy derogada por el apartado 6 de la disposición derogatoria de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual A su vez, también derogada por la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual incorporó al Ordenamiento Jurídico Español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de Radiodifusión Televisiva.

La Directiva tiene por objeto la primera regulación en el ámbito de la Unión Europea de lo que denomina televisión transfronteriza, haciéndose eco de la necesidad de coordinar las legislaciones nacionales, facilitar la libre circulación de las emisiones, pero también preservar una serie de valores, como son los intereses de los consumidores, con limitaciones a la publicidad y en particular el establecimiento de normas al patrocinio de los programas. La televisión se presenta como un medio de comunicación que, dada su enorme difusión y su condición de tratarse del método en mayor medida empleado por los ciudadanos para informarse, tiene una función no sólo informativa, sino también formativa en las sociedades democráticas. La comunidad europea se ve en la necesidad de armonizar los intereses económicos de los medios, en el marco de la libertad de empresa, la libertad de expresión y de información, la protección de menores y de los consumidores, así como de conciliar la existencia de medios públicos y privados. En este marco se presenta la Directiva.

El artículo 17 de la Directiva regula el patrocinio de programas en términos que son prácticamente transcritos por el artículo 15 de la Ley, en los siguientes términos:

Los programas de televisión patrocinados deberán cumplir los requisitos siguientes:

El contenido y la programación de una emisión patrocinada no podrán, en ningún caso, ser influidos por el patrocinador de tal forma que se atente contra la responsabilidad y la independencia editorial de la entidad que preste el servicio público de televisión con respecto a las emisiones.

Deberán estar claramente identificados como tales mediante el nombre, logotipo, marca, servicios u otros signos del patrocinador, al principio, al final de los programas, o en los dos momentos.

También podrá identificarse al patrocinador por los medios antes mencionados en el transcurso del programa patrocinado, siempre que ello se haga de forma esporádica y sin perturbar el desarrollo del programa.

No deberán contener mensajes publicitarios directos y expresos de compra o contratación de productos o servicios del patrocinador o de un tercero, mediante referencias de promoción concretas a dichos productos o servicios.

Los programas de televisión no podrán ser patrocinados por personas físicas o jurídicas cuya actividad principal sea la fabricación o la venta de productos o la realización de servicios cuya publicidad esté prohibida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley.

No podrán patrocinarse telediarios ni espacios de actualidad política.

Los espacios de tiempo dedicados al patrocinio televisivo no se cuantificarán a los efectos de los tiempos máximos de publicidad.

Como especialidad, la Ley amplía las facultades publicitarias de los medios en este último apartado, no contemplado en la Directiva.

Son aplicables al patrocinio de programas televisivos las limitaciones generales a la publicidad previstas por la Ley, en particular, la prohibición de utilizar técnicas subliminales, entendiendo por tal las de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, que puedan actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibidas, la de cigarrillos y labores de tabaco, la de tratamientos médicos, así como la publicidad encubierta, con limitaciones para las bebidas alcohólicas.

No obstante, la materia ha sido revisada mediante Directiva aprobada por el Consejo y por el Parlamento, 36/97 de 30 de junio, postulando la libre circulación de obras, la eliminación de las barreras a la misma, la promoción de programas europeos, aspecto muy controvertido, la transmisión de acontecimientos de gran interés social, y regulando la publicidad, telecompra y patrocinio. Establece unas regulación más precisa de las limitaciones, y en lo que respecta al patrocinio de programas, modifica el artículo 17 de la anterior disponiendo que los programas de televisión no podrán ser patrocinados por empresas cuya actividad principal sea la fabricación o la venta de cigarrillos y otros productos del tabaco; así como que en los programas televisados patrocinados por empresas cuyas actividades incluyan la fabricación o venta de medicamentos y tratamientos médicos se podrá promocionar el nombre o la imagen de la empresa, pero no medicamentos específicos o tratamientos médicos que sólo puedan obtenerse por prescripción facultativa en el Estado miembro a cuya jurisdicción esté sujeto el organismo de radiodifusión televisiva.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en Sentencia de 12 de diciembre de 1996 por la que resuelve varias cuestiones prejudiciales en relación a la interpretación de la Directiva 89/552/CEE en virtud de recursos planteados por varias empresas italianas contra un decreto adoptados por las autoridades italianas, delimita el ámbito del patrocinio de programas televisivos. Por lo que respecta a la interpretación que debe hacerse de la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Directiva, sostiene que en la redacción de dicha disposición no existe ningún elemento que permita pensar que el legislador comunitario haya querido limitar la mención del patrocinio únicamente a los momentos inicial y/o final de los programas; que tal conclusión queda confirmada por el hecho de que la propuesta inicial de la Comisión que limitaba expresamente la mención del patrocinador al principio y al final del programa, no fue adoptada, a pesar de que el Parlamento Europeo no sólo había emitido un dictamen favorable, sino que además había intentado, en segunda lectura, obtener que se introdujera una modificación dirigida a restablecer la disposición inicial. Aunque la letra b) del apartado 1 del artículo 17 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la mención del nombre y/o del logotipo del patrocinador dentro de un programa, es preciso recordar, no obstante, que esta disposición prevé que los programas de televisión patrocinados no deben, en ningún caso, incitar a la compra o a la contratación de los productos o servicios del patrocinador o de un tercero, en particular, mediante referencias de promoción concretas a tales productos o servicios. No obstante, los Estados miembros están facultados, por lo que se refiere a los organismos de radiodifusión televisiva incluidos en su ámbito competencial, para adoptar normas más estrictas o más detalladas en los ámbitos cubiertos por la Directiva, de todo lo cual se desprende que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no prohíbe la inserción del nombre y/o del logotipo del patrocinador en momentos distintos del principio y/o el final del programa.

Para terminar este apartado, manifestar que se echa en falta una regulación semejante en el ámbito del patrocinio de programas de radio, que tienen tan amplia difusión, circunstancia que es aprovechada frecuentemente para burlar las limitaciones que pesan al patrocinio televisivo y que, por las mismas razones, deberían operar sobre los programas de radio, siendo frecuente el patrocinio de empresas de tratamientos médicos en programas de contenido político, por ejemplo, induciendo a error al público sobre el contenido informativo y el publicitario.

En relación a la normativa aplicable al contrato de patrocinio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2001, considera que la denuncia unilateral del contrato de patrocinio, por parte de un club deportivo, constituye un incumplimiento; que el artículo 9 de la Ley General de Publicidad, determina que los contratos publicitarios, como lo es el de patrocinio, se regirán por las normas generales de dicha Ley, y supletoriamente por las normas generales del derecho común, entre las que se encuentra el artículo 1124 del Código Civil, que regula el incumplimiento resolutorio contractual, y en aplicación del mismo, confirma la indemnización que en concepto de daños y perjuicios se había establecido en instancia.

En cuanto al contenido del contrato, y a la cláusula de exclusividad, la Sentencia de 4 de abril de 1995 resuelve la reclamación de una sociedad que celebró contrato relativo a la exhibición temporal de sus signos distintivos por jugadores de fútbol, existiendo uno precedente con otra entidad, por entender la primera que se había simultaneado la exhibición de los signos distintivos de la misma con la anterior, constituyendo incumplimiento del contrato por lo que interesa su resolución con restitución del precio recibido e indemnización de daños y perjuicios. Considera la Sentencia que la entidad actora justifica su demanda en la exclusividad en cuanto a la exhibición temporal de los signos distintivos suyos por los jugadores en toda su ropa deportiva y en los lugares usuales, sin embargo, con anterioridad al contrato publicitario suscrito por la actora, existía un contrato precedente, relativo a lo que a intendencia y logística de vestimenta se refiere y en cuanto a la pretendida exclusividad de la reclamante, considera que nada tiene que ver el signo o marca figurado en los uniformes y prendas deportivos, suministrados por una empresa especializada en la materia, y la posible concurrencia con otras denominaciones comerciales a efectos de exhibición en las prendas deportivas de continuo uso. Existe compatibilidad entre los símbolos y marca del ropaje deportivo y otros signos distintivos comerciales de carácter puramente publicitario, sin que se aprecie rigurosa exclusividad en el patrocinio.

Sobre la relación del contrato de patrocinio con la publicidad ilícita, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de julio de 2003 pone de manifiesto la utilización por parte de una conocida multinacional productora de tabaco, de sociedades filiales para la celebración de un contrato de patrocinio sobre un café, al que se daba el mismo nombre de una marca de tabaco, con el fin de que no se pudiera asociar la marca con el producto -el tabaco-, y así burlar las prohibiciones de publicidad que pesan sobre el producto.

Sobre la interpretación del contrato, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 no considera de aplicación en cuanto a la duración del contrato la tácita reconducción, al manifestar que si bien la voluntad negocial puede exteriorizarse mediante actos concluyentes, esto es, con actuaciones de voluntad o comportamientos de significado inequívoco y, también, que entre tales acta concludentia puede ocupar lugar el aprovechamiento de la ejecución por la otra parte de una prestación previamente reglamentada y ser entendido como una aceptación de la misma (la voluntad de que se ejecute un contrato incluye la de admitirlo), no cabe atribuir significado de tácita aceptación de la vigencia de la relación contractual al mero conocimiento de la patrocinadora de que la demandante seguía utilizando su nombre comercial durante toda la temporada, dado que previamente había expresado la voluntad de que el vínculo quedara extinguido al finalizar la temporada.