I. CONCEPTO
La costumbre internacional es una práctica generalizada y repetitiva de los Estados y de otros sujetos de derecho internacional y aceptada como norma y, por tanto, obligatoria, lo que la distingue de los meros usos y normas de cortesía.
El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia la define como "prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho". Por su parte el artículo 38 del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre derecho de los Tratados establece que "lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal".
Dos son los elementos en esta fuente del Derecho internacional: por un lado la práctica uniforme y continuada (elemento material), y por otro la opinio iuris, es decir, la convicción acerca de su fuerza obligatoria y vinculante desde el punto de vista jurídico (elemento espiritual).
II. CLASES
Las costumbres internacionales pueden clasificarse según su ámbito de aplicación: costumbres generales o universales, costumbres regionales y costumbres locales o bilaterales.
Las de carácter general obligan, en principio, a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemáticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. Las costumbres regionales o locales reducen su ámbito de aplicación a un grupo de Estados determinado por su proximidad geográfica.
III. CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE
La costumbre internacional ofrece dos características fundamentales:
- a) Generalidad
La actuación de algunos Estados no es suficiente para crear una costumbre; es necesario que la mayoría de ellos participe en su formación, de manera expresa, o tácitamente al aceptarla sin adoptar una posición contraria.
- b) Flexibilidad
La costumbre internacional, al no ser una fuente escrita, carece de rigidez, y puede evolucionar con la realidad adaptándose a las nuevas situaciones. Por eso mismo en ocasiones adolece de una falta de precisión que hace difícil determinar cuándo una costumbre está en plena vigencia y cuándo no.
IV. COSTUMBRE Y SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
El carácter autónomo de la costumbre frente al tratado internacional sitúa a ambas fuentes en una relación de concurrencia y, por tanto, de conflicto. La costumbre puede derogar al tratado y el tratado también puede derogar la costumbre.
Por otro lado, el tratado es instrumento de codificación de reglas consuetudinarias. La legislación internacional no es otra cosa que la sistematización de normas consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados después ratifican. Sin embargo la codificación, generalmente de ámbito sectorial, no modifica la naturaleza jurídica de la regla consuetudinaria. Las normas que tienen esta condición, aunque integradas en el régimen de la convención, la conservan. La doctrina, por ejemplo, acepta que la Convención de Viena sobre el Derecho de tratados es en gran parte derecho consuetudinario codificado, y el propio preámbulo de la Convención hace expresa mención a la subsistencia del Derecho internacional consuetudinario en cuestiones no reguladas por la Convención.