Contrato menor y administrativo especial

¿En qué consiste el contrato menor?

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, Ley de Contratos del Sector Público, o la Ley), omite cualquier definición del contrato menor.

No ofrece definición alguna porque no hay diferencia alguna en cuanto al contenido de las obligaciones de las partes con respecto a la generalidad de los contratos públicos. Es decir, en los contratos menores las prestaciones a que se obliga el empresario son las comunes a los demás contratos y lo mismo ocurre con las obligaciones de la Administración contratante (que principalmente se contraen al pago del precio estipulado).

La única diferencia estriba que el legislador ha decidido simplificar las exigencias procedimentales por debajo de cierto umbral económico; por eso por toda caracterización de los contratos menores, los artículos 131 y 118 LCSP se refieren a su cuantía (su predecesor, el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas era muy expresivo en este sentido, al decir que los contratos menores se definen exclusivamente por su cuantía).

Efectivamente, el legislador a decidido que por debajo de ciertos importes, deben dispensarse casi todas las exigencias que con carácter general se predican del expediente de contratación, primando en esos casos la mayor agilidad en la contratación.

¿En qué consiste el expediente?

Ahora bien, hemos apuntado que para estos contratos de menor cuantía, la Ley sólo exige un mínimo expediente que debe contener estos pocos elementos:

• - Informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.
• - La aprobación del gasto.
• - Incorporación de factura.
• - En el contrato menor de obras, además: presupuesto de las mismas, proyecto cuando lo exijan normas específicas, e informe de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad estanqueidad de la obra.

Además, en el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen las cifras antes citadas.

El órgano de contratación comprobará, así mismo, el cumplimiento de dicha regla.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha tenido diversas ocasiones de pronunciarse sobre la naturaleza del contrato menor. Sobre el carácter de mínimo que tienen ese expediente de contratación, en su informe 12/02, de 13 de junio destacó la circunstancia de que cuando la Ley ha querido precisar la exigencia de otros requisitos lo ha hecho expresamente en el propio artículo...para el contrato menor de obras, lo que no obsta para que...se reconozca la posible aplicación de determinados requisitos generales de los contratos...

Así lo ha expresado también varias veces la Junta Consultiva de Contratación Administrativa; por ejemplo, en su informe 10/98, de 11 de junio en el sentido de que nada se opone a que en el expediente del contrato menor se incorporen, además de los documentos resultantes del artículo 57 (vigente en aquel momento pero que eran los mismos que ahora exige el artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; de Contratos del Sector Público ) la propuesta de contratación en la que se reflejan las prestaciones a realizar; periodicidad y plazos de ejecución, periodicidad de pagos y otras circunstancias para la mejor concreción del contrato, pues con ello no sólo se dará cumplimiento a determinados requisitos del artículo 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sino que además se contribuirá a la mejor y más concreta definición de los derechos y obligaciones de las partes que, por inexistencia de pliego de cláusulas administrativas particulares, no pueden figurar en el mismo.

Entre los requisitos mínimos que exige el artículo 118 LCSP, merece una atención particular la factura. Actualmente los requisitos reglamentarios de las facturas vienen establecidos por el artículo 72 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), que exige el siguiente contenido concreto a las mismas:

• a) Número y, en su caso, serie. La numeración de las facturas será correlativa.
• b) Nombre y apellido o denominación social, número de identificación fiscal y domicilio del expedidor.
• c) Órgano que celebra el contrato, con identificación de su dirección y del número de identificación fiscal.
• d) Descripción del objeto del contrato, con expresión del servicio a que vaya destinado.
• e) Precio del contrato.
• f) Lugar y fecha de su emisión.
• g) Firma del funcionario que acredite la recepción

Como también tuvo ocasión de aclarar la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informe 50/97, de 2 de marzo de 1998), el hecho de que la Ley hable de factura en singular no es obstáculo para que en el expediente puedan aportarse varias, con tal de que la suma de las mismas no supere el importe admitido para el contrato menor. A esa idea responde el artículo 72.4 del citado Reglamento al decir que podrán celebrarse diversos contratos menores que se identifiquen por el mismo tipo de prestaciones cuando estén referidos a un gasto de carácter genérico aprobado, que en ningún caso podrá superar, respecto de cada tipo de contrato, los importes fijados...En tal supuesto, el importe conjunto de los mismos no podrá superar el gasto autorizado.

Además de lo anterior, debe tomarse en consideración que, de conformidad con el artículo 198.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Junto a lo anterior, advierte la Disposición adicional trigésima segunda del mismo texto legal sobre la obligación de presentar la factura que haya expedido por los servicios prestados o bienes entregados ante el correspondiente registro administrativo a efectos de su remisión al órgano administrativo o unidad a quien corresponda la tramitación de la misma.

¿Cómo se lleva a cabo la adjudicación?

Los mínimos requisitos que la Ley exige para el contrato menor se extienden también a las exigencias para seleccionar al adjudicatario del contrato. Esto es, el procedimiento de adjudicación de los contratos menores es extremadamente simple y ágil. Concretamente, el artículo 131 establece que los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación...

Luego, salvo que el órgano de contratación voluntariamente quiera seguir alguno de los procedimientos exigidos para la generalidad de los contratos, la adjudicación del contrato menor es tan sencilla como describe el citado artículo 131 LCSP. Por eso ahora el texto de la Ley enfatiza que la adjudicación podrá realizarse directamente; lo único que se exige es que los empresarios tengan capacidad de obrar y habilitación profesional.

Recordemos que la capacidad de obrar en los casos más comunes, el de los empresarios españoles, se acreditará, si son personas jurídicas, mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda según el tipo de persona jurídica de que se trate.

La capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea se acreditará por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa.

Respecto a la habilitación profesional o empresarial, habrá que estar a la que en su caso sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato

Límites a la utilización del contrato menor

Puesto que el contrato menor supone exceptuar a una serie de adjudicaciones de casi todas las exigencias de expediente, y en particular de todas las relativas a procedimiento de adjudicación, la Ley establece unos límites para que su utilización no acabe siendo abusiva y permita la burla de los más elementales principios de la contratación pública.

Esos límites son los siguientes:

• 1º La duración del contrato menor no puede ser superior a un año.
• 2º No pueden ser objeto de prórroga.
• 3º No se admite la revisión de precios.

¿En qué consiste el contrato administrativo especial?

Los contratos del sector público pueden tener carácter administrativo o carácter privado El artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP de 2017) atribuye carácter administrativo a una serie de contratos con tal de que hayan sido celebrados por una Administración Pública.

Pero por otro lado, el artículo 25.1.b) de la LCSP de 2017 atribuye carácter administrativo a los celebrados por las Administraciones Públicas, cuyo objeto sea distinto a los típicos que hemos enumerado, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella (siempre que no tengan carácter privado).

Es decir, el contrato administrativo especial es una categoría de cierre, para aquellas prestaciones que la Administración contrata y no pueden calificarse ni como contratos típicos ni tampoco privados porque ciertamente satisfacen una finalidad pública. En ocasiones puede resultar difícil identificar los contratos administrativos especiales; como ejemplo puede servirnos el contrato para la gestión de las cafeterías de edificios públicos, hospitales, polideportivos, etc. No se trata en estos casos de la gestión de un servicio público porque el verdadero servicio público que está obligada a prestar la Administración es el sanitario o el deportivo, en esos casos.

Tampoco se trata de un contrato administrativo de servicios porque tales cafeterías no son necesarias para el funcionamiento de la Administración. Y, desde luego, tampoco son contratos privados porque de algún modo satisfacen la finalidad pública de que quienes visitan esas instalaciones encuentren una serie de comodidades. Pues bien, este tipo de contratos son considerados administrativos especiales por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en informes como el número 67/99, de 6 de julio de 2000, o el número 24/05, de 29 de junio. En estos informes, la Junta Consultiva considera que son contratos administrativos especiales los de cafetería y comedor en hospitales, telefonía o televisión en las habitaciones de los pacientes.

¿Qué régimen jurídico resulta aplicable?

El régimen jurídico aplicable a los contratos administrativos especiales viene determinado por el segundo apartado del mismo artículo 25 de la LCSP de 2017, según el cual a estos contratos le resultan de aplicación, en primer término, sus normas específicas. Luego sólo en defecto de estas normas específicas habrá que estar a lo que para la preparación, adjudicación, efectos y extinción, disponen la Ley de Contratos del Sector Público y sus disposiciones de desarrollo, y supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo. En defecto de todas éstas habrá que acudir a las normas de derecho privado.

Y en cuanto a las cuestiones litigiosas que surjan con relación a estos contratos, la jurisdicción competente será la contencioso-administrativa (artículo 27.1 LCSP de 2017).