Concepto
El concepto de empréstito viene ligado a la necesidad de obtener fondos para sus actividades tanto las empresas como las entidades públicas. Para ello pueden disponer bien de fondos propios, que en el caso de las sociedades mercantiles se traduce en las operaciones de aumento de capital, con emisión de nuevas acciones o participaciones sociales; bien de fondos ajenos. En este último caso, pueden acudir al préstamo de un tercero, banco o entidad de crédito, que transfiere los fondos durante un tiempo para su devolución, bien a los recursos de los particulares.
Se califica como empréstito al modo de financiación o captación de fondos, por parte tanto del Estado y entidades públicas, como de las sociedades mercantiles, a través de ahorradores privados, mediante la emisión de obligaciones u otros valores negociables análogos, que produzcan un rendimiento fijo, constituyendo las obligaciones, bonos, pagarés, etc., partes alícuotas del préstamo que denominamos empréstito.
A ellos se refiere el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, derogada por el Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (en lo sucesivo, TRLMV), en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, cuando dispone que tendrán la consideración de valores negociables: Las obligaciones, incluidas las obligaciones convertibles y canjeables, y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito.
Régimen jurídico
La normativa reguladora de la materia que nos ocupa, en el ámbito mercantil, comprende el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC), el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, el TRLMV, y el Reglamento que la desarrolla en el aspecto ya apuntado.
Asimismo presenta aspectos tributarios, a cuyo efecto se habrá de tomar en cuenta la Directiva 2008/7/CE, de 12 de febrero, y el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, TRLITPAJD), y el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Emisión de valores en la sociedad anónima
La Ley de Sociedades de Capital permite a las sociedades de capital (con las limitaciones del art. 401.2 TRLSC 2010 para las de responsabilidad limitada, que no pueden emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales) como medio de financiación, la emisión de series numeradas de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda, siempre que el importe total de las emisiones no sea superior al doble de sus recursos propios, salvo que la emisión esté garantizada con hipoteca, con prenda de valores, con garantía pública o con un aval solidario de entidad de crédito. Si la emisión está garantizada con aval solidario de sociedad de garantía recíproca, el límite y demás condiciones del aval quedarán determinados por la capacidad de garantía de la sociedad en el momento de prestarlo, de acuerdo con su normativa específica.
El acuerdo de emisión, y el otorgamiento de garantías de la misma, compete, con carácter general, al órgano de administración salvo disposición contraria de los estatutos (art. 406 TRLSC 2010). Solo, cuando la emisión atribuya a los obligacionistas una participación en las ganancias sociales, la decisión corresponderá a la Junta general de accionistas. Para ello, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el 50 % del capital suscrito con derecho a voto. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del 25 % de dicho capital. Cuando concurran accionistas que representen menos del 50 % del capital suscrito con derecho a voto, los acuerdos solo podrán adoptarse válidamente con el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta; no obstante, los estatutos sociales podrán elevar los quórum y mayorías previstas en la Ley.
La Ley prevé en garantía de los futuros adquirentes de los títulos, no solo la constitución de prenda, hipoteca, aval o cualquier otro medio de contenido patrimonial, sino también la designación por la sociedad de un Comisario del sindicato de obligacionistas u órgano de defensa, que acuda al otorgamiento del contrato de emisión, el cual se hará constar en escritura pública, y se anunciará en el Boletín oficial del Registro Mercantil. (art. 404 TRLSC 2010)
Además, en garantía de los titulares de los valores, se establece que el acuerdo sobre ulterior reducción de capital requerirá el consentimiento del sindicato u órgano análogo, salvo que se hiciera con cargo a reservas.
Asimismo, el Reglamento del Registro Mercantil prevé la inscripción de la emisión de obligaciones en la hoja abierta a la sociedad emisora, así como la diligencia al margen haciendo constar las circunstancias de la suscripción, que figurará en acta notarial de declaración del administrador, bajo su responsabilidad. También se procederá a la inscripción del Comisario o Presidente del órgano de defensa que lo sustituya, tras la asamblea constitutiva del sindicato, así como el reglamento del mismo. Se harán constar las circunstancias de cancelación de la emisión, o de los pagos parciales.
Clases
Las obligaciones pueden representarse por medio de títulos o de anotación en cuenta, siendo en la práctica esta última modalidad la que se emplea. El art. 6.3 TRLMV, dispone que tanto la representación de valores mediante anotaciones en cuenta, como la representación por medio de títulos es reversible, si bien la reversión de la representación por medio de anotaciones en cuenta a títulos precosa autorización previa de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
Las primeras constituyen títulos ejecutivos, y se rigen por las disposiciones del Código de Comercio y demás que les sean aplicables. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 8 de noviembre de 2004, diferencia entre las obligaciones emitidas para captar el ahorro colectivo o público, o de los particulares que constituyen verdaderas obligaciones agrupadas en emisiones, entendidas estas como partes de un empréstito ofrecido al público, aun cuando cuenten con garantías, y las obligaciones hipotecarias emitidas por particulares, estableciendo que las primeras se rigen por la normativa del mercado de valores, mientras que las segundas por las disposiciones de los artículos 347 y 348 del Código de Comercio en relación con la cesión de créditos, y el artículo 154 de la Ley Hipotecaria.
Las segundas, se rigen por la normativa del mercado de valores. La sociedad emisora deberá elaborar un documento con las circunstancias de la emisión, que quedará depositado en la CNMV. Dicho documento será sustituido por un folleto informativo siempre que el emisor esté obligado a aportarlo para su aprobación y registro por la CNMV, de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
Las obligaciones pueden ser convertibles en acciones; en este caso, son requisitos la adopción por la Junta General de un acuerdo de aumento de capital, que determine las modalidades de conversión, previo informe de los administradores y de un auditor independiente nombrado por el Registro Mercantil. La emisión otorga derecho de suscripción preferente tanto a los accionistas, como a los titulares de obligaciones convertibles de emisiones anteriores.
Las obligaciones pueden emitirse con o sin prima. Las primas pueden ser de emisión, si el precio de emisión es inferior al valor nominal, o de reembolso, si el precio de reembolso es superior al nominal. Como límite se establece que las obligaciones convertibles no podrán emitirse ni amortizarse con prima, debiendo coincidir su valor nominal con el de conversión o emisión.
La emisión de valores puede revestir otras formas distintas de la obligación. Así, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (hoy TRLMV), en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, afirma que tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera.
En particular, son valores negociables: (art. 3.2 RD 1310/2005)
- a) Las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, por su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren.
- b) Las cuotas participativas de las cajas de ahorros y las cuotas participativas de asociación de la Confederación Española de Cajas de Ahorros.
- c) Las obligaciones, incluidas las obligaciones convertibles y canjeables, y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito.
- d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.
- e) Los valores de titulización, entendiendo por tales todos los valores que representan un interés en activos, incluido todo derecho destinado a asegurar a los tenedores de activos el servicio, el pago o la puntualidad de los importes pagaderos en virtud de aquellos; y todos los valores que están garantizados por activos cuyos términos prevén pagos relacionados con pagos o previsiones razonables de pagos calculados por referencia a activos identificados o identificables.
- f) Las participaciones preferentes.
- g) Las cédulas territoriales.
- h) Los "warrants" y demás valores derivados que confieran el derecho a adquirir o vender cualquier valor negociable o que den derecho a una liquidación en efectivo determinada por referencia, entre otros, a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas, riesgo de crédito u otros índices o medidas.
- i) Las acciones y participaciones emitidas por instituciones de inversión colectiva.
- j) Los certificados que representen acciones o bonos.
- k) Los instrumentos del mercado monetario como pagarés, certificados de depósito y otros valores análogos, salvo que sean librados singularmente, excluyéndose los instrumentos de pago que deriven de operaciones comerciales antecedentes que no impliquen captación de fondos reembolsables.
- l) Certificados de transmisión de hipoteca.
- m) Aportaciones financieras subordinadas de las cooperativas de crédito.
El Sindicato de obligacionistas (arts. 419 y ss. TRLSC 2010)
El Comisario podrá ser persona física o jurídica, siempre con reconocida experiencia en materias jurídicas y económicas; y será nombrado por la sociedad emisora una vez se acuerde la emisión de obligaciones, fijando aquella su retribución. Se encargará de tutelar los intereses comunes de los obligacionistas, con las facultades conferidas en la escritura de emisión, y las que le atribuya la asamblea general de obligacionistas. El comisario establecerá el reglamento interno del sindicato, y será el representante legal del sindicato de obligacionistas, así como el órgano de relación entre la sociedad y los obligacionistas. Como tal, podrá asistir, con voz y sin voto, a las deliberaciones de la junta general de la sociedad emisora, informar a esta de los acuerdos del sindicato y requerir de la misma los informes que, a su juicio, o al de la asamblea de obligacionistas, interesen a estos. Asimismo, presenciará los sorteos que hubieren de celebrarse, tanto para la adjudicación como para la amortización de las obligaciones, y vigilará el reembolso del nominal y el pago de los intereses. También podrá ejercitar en nombre del sindicato las acciones que correspondan contra la sociedad emisora, contra los administradores o liquidadores y contra quienes hubieran garantizado la emisión. Finalmente, responderá frente a los obligacionistas y, en su caso, frente a la sociedad de los daños que cause por los actos realizados en el desempeño de su cargo sin la diligencia profesional con que debe ejercerlo.
Tienen la facultad de convocar la asamblea general los administradores y el comisario, a iniciativa propia o a instancia de los titulares que representen al menos la vigésima parte de los valores; estando facultados los administradores para asistir o ser requeridos por el comisario.
La convocatoria de la asamblea se hará en la forma prevista en el reglamento del sindicato, que debe asegurar su conocimiento por los obligacionistas.
La adopción de acuerdos se hará por mayoría absoluta de los votos emitidos. Por excepción, las modificaciones del plazo o de las condiciones del reembolso del valor nominal, de la conversión o del canje requerirán el voto favorable de las dos terceras partes de las obligaciones en circulación. Los acuerdos adoptados por la asamblea general de obligacionistas vincularán a todos los obligacionistas, incluso a los no asistentes y a los disidentes.
Las facultades del sindicato se circunscriben a la defensa de los intereses de los titulares de los valores, tanto en juicio como fuera de él, sin perjuicio de las acciones individuales que estos puedan ejercer. Aunque la Ley parece limitar las facultades de acción individual, en contradicción con los acuerdos del sindicato, es más que dudoso que la vinculación a dichos acuerdos prive al interesado de su legitimación, a menos que hubiera votado a favor o no hubiera hecho constar su oposición.
Amortización
La amortización de los títulos se produce a su respectivo vencimiento, de acuerdo con las condiciones fijadas en la escritura de emisión. Ahora bien, pueden ser amortizadas con anterioridad, bien a través de acuerdos con el sindicato, bien mediante rescate, adquiriéndolos del mercado en que se negocien, si consigue condiciones más ventajosas que las de amortización.
Emisión de valores en la sociedad distinta de la anónima
La Ley 211/64, de 24 de diciembre, sobre emisión de obligaciones por sociedades distintas a la anónima, regulaba la emisión de obligaciones por las sociedades colectiva, comanditaria y de responsabilidad limitada, así como por otras entidades, asociaciones y personas jurídicas distintas de aquellas sociedades, si bien la norma reguladora de cada una de ellas, individualmente, nada preveía.
Actualmente, la Disposición Adicional primera del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, dispone que a partir de su entrada en vigor, las personas físicas y las sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples, no podrán emitir ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones.
La Disposición Derogatoria de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial ha derogado la Ley 211/64, citada, y reforma la Ley de Sociedades de Capital. Entre otras reformas: a) elimina el límite a las emisiones por el que las sociedades anónimas y las sociedades comanditarias por acciones no podían emitir obligaciones más allá de sus recursos propios; b) elimina la prohibición a las sociedades de responsabilidad limitada de emitir obligaciones, si bien introduce una serie de salvaguardias para evitar un endeudamiento excesivo, como la imposibilidad de emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones.
Sistema impositivo
El artículo 314 TRLMV, dispone que la transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; con excepción de las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.
Por otra parte, el TRLITPAJD dispone que están sujetas al impuesto de actos jurídicos documentados, las escrituras, actas y testimonios notariales, en concreto las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil... tributarán, además, al tipo de gravamen que haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma. Si la Comunidad Autónoma no ha aprobado el tipo en concreto, se aplicará el 0,50 %, en cuanto a tales actos o contratos.
El art. 70.4 RD 828/1995, de 29 de mayo que la desarrolla, disponía en su redacción original que en la cancelación de obligaciones, bonos, cédulas y valores análogos, servirá de base el capital prestado, salvo que existan garantías reales, en cuyo supuesto servirá de base el capital garantizado. Dicho apartado fue declarado nulo por sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 3 de noviembre de 1997, rec. 532/1995.
Al efecto, señalar que la Directiva 2008/7/CE, del Consejo de 12 de febrero de 2008, prohíbe los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales.
Ya había tenido ocasión de pronunciarse al respecto el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia 347/1996, de 5 de marzo de 1998, al considerar que el artículo 10 de la Directiva 69/335/CEE (actual artículo 5, apartado 1, letras a) a c) de la Directiva 2008/7/CE, del Consejo, de 12 de febrero de 2008), impide la percepción de un impuesto del 0,5 % sobre la escritura notarial por la que se formaliza la aportación de una parte del capital social desembolsada después de la constitución de una sociedad de capital, cuando, en el momento de la constitución de tal sociedad, ya se había percibido un impuesto del 1 % sobre la totalidad del valor nominal del capital social, y que esa disposición produce efecto directo, al no haber sido transpuesta y otorgar derechos que los particulares pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales, quedando estos obligados a dejar sin aplicación las disposiciones de la ley nacional contrarias a dicho artículo.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña planteó una cuestión prejudicial, relativa a la interpretación de los artículos 11 y 12 de la Directiva (actuales 5, apartado 2 y 6 de la Directiva 2008/7/CE). La cuestión se suscitó en dos procesos entre las compañías FECSA y ACESA contra la Generalitat de Cataluña, en relación al pago del impuesto que grava las escrituras notariales de amortización de obligaciones.
El artículo 11 de la Directiva, dispone que los Estados miembros no someterán a ninguna imposición, cualquiera que sea su forma: b) los empréstitos, incluidos los públicos, contratados en forma de emisión de obligaciones u otros títulos negociables, sea quien fuere el emisor, y todas las formalidades a ellos relativas, así como la creación, emisión, admisión para cotización en bolsa, puesta en circulación o negociación de estas obligaciones u otros títulos negociables.
Por su parte, el artículo 12 permite a los estados percibir impuestos sobre impuestos que graven la constitución, inscripción o cancelación de privilegios e hipotecas, precepto en que se basaba la administración autonómica para sostener su pretensión.
El Tribunal de Justicia resolvió que el artículo 11, letra b) de la Directiva 69/335 prohíbe someter a imposición, cualquiera que sea su forma, los empréstitos contratados en forma de emisión de obligaciones u otros títulos negociables, sea quien fuere el emisor, y todas las demás formalidades, así como la creación, emisión, admisión para cotización en bolsa, puesta en circulación o negociación de estas obligaciones u otros títulos negociables. Si bien es cierto que dicha disposición no se refiere expresamente a la cancelación de empréstitos con emisión de obligaciones, no es menos cierto que prohibir la percepción de un impuesto en el momento en que se emite un empréstito de obligaciones y autorizarla en el momento en que se cancela dicho empréstito supondría, en contra del objetivo perseguido por la Directiva, someter a gravamen el empréstito en cuanto operación global de concentración de capitales. De ello dedujo el Tribunal que la letra b) del artículo 11 de la Directiva 69/335 debe interpretarse en el sentido de que la prohibición de someter a imposición los empréstitos con emisión de obligaciones se aplica igualmente a los impuestos que graven la cancelación de dichos empréstitos. En cuanto a la posibilidad de percibir impuestos por la cancelación de privilegios o hipotecas, consideró que la cancelación de un empréstito con emisión de obligaciones es una operación distinta de la cancelación de la inscripción de hipoteca establecida en garantía del empréstito.
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1997, rec. 532/1995, estableció en interpretación del meritado artículo 11 de la Directiva (actual artículo 5, apartado 2 y 6 de la Directiva 2008/7/CE), que si bien había sido transpuesta mediante reformas operadas por Ley 29/91 de 16 de diciembre, en concreto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, el Reglamento estaba desconociendo el artículo 11 de la Directiva, considerando que su texto va más allá de la simple erradicación del gravamen sobre los títulos, ya que elimina toda carga fiscal sobre los empréstitos representados por obligaciones u otros títulos análogos; tal como quedó reflejado ya en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por lo que lo declara nulo.
Sin embargo, el legislador no se ha hecho eco expreso de ello, al no declarar la exención de tributación de las escrituras de cancelación de empréstitos, habiéndose limitado a suprimir la forma de cálculo del tipo impositivo; sin embargo, sigue contemplado como hecho imponible, sin exclusión, el supuesto que nos ocupa, lo cual puede dar lugar a problemas al ser las comunidades autónomas las acreedoras del impuesto en cuestión, dando lugar a diversidad de criterios.
